Corte di cassazione - Sez. VI penale - Sentenza 22 maggio-17 settembre 2001 n. 33794
(Presidente Caso; Relatore Milo; P.m. Geraci)

La Suprema Corte, utilizzando la categoria di costruzione giurisprudenziale del vizio di "abnormità", ritiene fondato il ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Roma contro un provvedimento adottato dal Giudice per le indagini preliminari con cui lo stesso, dopo aver ricevuto richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato, ha restituito gli atti al pubblico ministero con l'ordine di procedere all'iscrizione nel registro degli indagati di determinate persone.(massima a cura dell'autore)

Fatto e diritto
Avverso il provvedimento 29/3/2000 del G.I.P. del Tribunale di Roma, che, sulla richiesta di archiviazione formulata dal P.M. per infondatezza della notitia criminis, ordinava, ai sensi dell'art. 415/2° c.p.p., l'iscrizione nel registro delle notizie di reato di determinate persone per l'ipotesi delittuosa di cui all'art.323 c.p., ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, deducendo l'abnormità della pronuncia, sotto il profilo che, per disattendere la richiesta di archiviazione, avrebbe dovuto fissarsi, ai sensi dell'art.409 c.p.p., l'udienza camerale e non disporsi de plano l'iscrizione nel registro mod. 21.
Il ricorso è fondato.
Ed, invero, la statuizione adottata dal G.I.P. è abnorme, considerato che per l'iscrizione di indagini nell'apposito registro nessuna norma attribuisce al G.I.P. un tale potere, tranne che nel caso in cui il P.M. richieda l'archiviazione per essere ignoti gli autori del reato ( art.415 c.p.p.), ipotesi questa diversa da quella in esame, in cui fu sollecitata l'archiviazione per infondatezza della notitia criminis. La mancata iscrizione delle persone cui è attribuito ( o attribuibile ) il reato non osta all'esame della richiesta di archiviazione sotto l'aspetto della verifica della infondatezza della notizia di reato.
D'altra parte, deve rilevarsi che se il Giudice, richiesto di un'archiviazione sotto l'aspetto di un'archiviazione ex art. 408 c.p.p., decide di non accoglierla, deve fissare l'udienza camerale ex art. 409 c.p.p.; se invece, come accaduto nella specie, restituisce gli atti al P.M. de plano, con l'ordine di iscrivere nel registro delle notizie di reato il nome della o delle persone indagabili, il relativo provvedimento è abnorme ( Cass. VI 17/11/97 n. 4465 ).
L'impugnato decreto va, pertanto, annullato senza rinvio e gli atti trasmessi al Tribunale di Roma (Ufficio GIP) per l'ulteriore corso; l'alternativa è o accogliere la richiesta di archiviazione o dare impulso alla procedura camerale ex art. 409/2° c.p.p..
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'impugnato decreto e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Roma.

NOTA

La pronuncia della Corte di cassazione n. 33794 del 2001 riporta alla memoria il clima e i dibattiti che hanno anticipato l'entrata in vigore del vigente codice di procedura penale.

Non si deve pensare, infatti, che il codice vigente sia frutto di un'improvvisa esplosione "accusatoria", perché la sua entrata in vigore è stata provocata da una lenta erosione del precedente sistema processuale.

Il "creatore" del vecchio codice, differenza del nuovo, è stato agevolato nel suo lavoro di compilazione dalla preesistenza, nella realtà giuridica e giurisdizionale del tempo, di gran parte dei principi-base contenuti nella sua opera.

Il nostro diritto romano classico costituisce un raro esempio di prototipo del processo accusatorio. Il compito del Pretore, giudice-arbitro, era quello di "potare la parzialità" presente nei fatti esposti dalle parti e trovare una formula adatta al caso concreto.

Il cammino del nostro ordinamento giuridico, come quello di tutti i paesi di civil law, è stato diverso da quello dei paesi di cultura e formazione anglosassone, common law, rimasti maggiormente fedeli ai principi contenuti nel processo del diritto romano.
Nel nostro ordinamento giuridico statale si è assistito all'affermazione del c.d. parallelismo statalità della normazione / statalità della giurisdizione, vale a dire all'influenza, quasi monopolistica, dello Stato sia nel momento della normazione che in quello del controllo dell'attuazione del diritto in sede processuale. Il nuovo codice aveva il compito, arduo, di infliggere un duro colpo alla visione verticale dello Stato e all'autoritario e rigido rapporto tra governanti e governati.

Il codice del 1930 era sostanzialmente analogo a quello precedente, testimoniando così il carattere inquisitorio della nostra tradizione processuale penale.

La Costituzione del 1948, in netto contrasto con la predetta tradizione, ha rappresentato un formidabile lievito che ha portato in superficie le incrostazioni inquisitorie presenti nel nostro vecchio sistema processuale.

La presunzione di non colpevolezza, art. 27 Costituzione, deve informare di sé l'intero procedimento giurisdizionale, costituendone l'ineliminabile premessa di ogni progressione causale.

Il diritto di punire dello Stato viene, alla luce dei principi costituzionali, attraversato dal principio di non colpevolezza rendendo fondamentale ed inviolabile il diritto del singolo individuo alla difesa in ogni stato e grado del procedimento.

Per attaccare un cittadino occorre, in conformità a quanto esposto, che l'organo compente formuli un'accusa sulla base di dati frutto di accertamenti casualmente collegati; il Pubblico Ministero, infati, esercita l'azione penale attraverso tutta una serie di atti che sfociano nel supremo fine dell'acquisizione probatoria.

La formulazione di un'accusa nei confronti di un cittadino costituisce un attacco ai suoi diritti di libertà e deve, necessariamente, corrispondere ad una logica fondamentale così sintetizzabile: come per l'azione civile per inadempimento di un'obbligazione occorre il presupposto dell'inadempimento, nell'azione penale occorre l'accertamento, soggettivo e oggettivo, della notizia di reato ( tasso minimo di colpevolezza). L'azione penale, nel suo complesso, è scandita da due progressioni causali: la prima diretta alla formulazione di un'accusa; la seconda diretta alla formulazione di un giudizio.

La stessa finalità della giurisdizione diviene l'attuazione dell'ordinamento giuridico, mentre la finalità della pubblica accusa si riduce a perseguire un determinato interesse destinato, insieme con altri, a confluire nell'attuazione del diritto ( Accusatore-Giudice - Accusato).

Il Pubblico Ministero deve essere considerato una parte, l'accusatore, del processo ed anche quando ritira l'accusa non si occupa della difesa, ma semplicemente osserva la legge che gli impone di non procedere nel momento in cui riscontra l'infondatezza della sua ipotesi accusatoria.

In altre parole, quella del Pubblico Ministero è una discrezionalità legata strettamente alla legge, giacché lo stesso deve esercitare l'azione penale solo quando ne sussistono i presupposti da essa tassativamente indicati. La figura del Pubblico Ministero fu generata dall'assemblea costituente dopo un lungo e difficile travaglio dibattimentale, causato dall'esigenza di rendere indipendente tale organo dal potere esecutivo.

Questi problemi, congeniti alla stessa storica figura del Pubblico Ministero, apparvero superati con l'inserimento dello stesso nell'ordinamento giudiziario e con la formulazione dell'art. 112 della Costituzione. Il procedimento di esercizio dell'azione penale ha inizio nel momento della ricezione della notizia di reato e termina con il giudicato, rappresentando una dinamica non interrotta che trova il suo fulcro nel momento della formazione della prova.

Quando si analizza la corrispondenza tra la funzione che la Costituzione appare attribuire al Pubblico Ministero e l'aspetto organizzativo di tale organo ci si trova davanti ad una discrasia tra l'aspetto funzionale e quello organizzativo. Nel nostro sistema processuale il problema centrale nasce dall'impossibilità di delimitare in modo chiaro il ruolo e la figura del Pubblico Ministero: come può uno stesso organo contemporaneamente svolgere funzioni di "polizia" ed essere autonomo ed indipendente dal potere esecutivo? Se da un lato la figura del Pubblico Ministero si presenta ambigua perché in essa confluiscono funzioni di diversa natura anche la figura del giudice sembra in alcuni casi esercitare funzioni diverse da quella giurisdizionale[1].

E' questo il caso oggetto della sentenza in esame: la vicenda processuale prende le mosse nell'ambito di un procedimento contro ignoti in cui il Pubblico Ministero dopo aver "magmaticamente" raccolto i dati risultanti dalle indagini decide di procedere alla richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato.

A seguito della richiesta ex art. 408 c.p.p il Giudice per le indagini preliminari, senza procedura camerale in violazione di quanto disposto dall'art. 409 c.p.p., ordina di iscrivere il nome di alcune persone sul registro degli indagati sulla base di una propria valutazione[2].

La richiesta di archiviazione indica in modo inequivocabile che il Pubblico Ministero non intende esercitare l'azione penale. Nel vigente codice è presente una chiara distinzione tra procedimento e processo ed il punto di confine è segnato dall'esercizio dell'azione penale. Il procedimento può terminare con l'archiviazione, mentre il processo deve necessariamente sfociare in una pronuncia, sentenza, del giudice.

Il processo, sembra voler indicare il codice riaffermando il principio ne procedat iudex ex officio, non può iniziare se il Pubblico Ministero non decide di farlo formulando un'imputazione.

La volontà di non esercitare l'azione penale viene espressa con la richiesta del decreto di archiviazione e su questa domanda il Giudice per le indagini preliminari dovrebbe compiere solo un controllo giurisdizionale.

Il pubblico ministero presenta la domanda di archiviazione ex art. 408 c.p.p. quando ritiene infondata la notizia di reato. Quello che si richiede al Pubblico Ministero è di procedere ad una valutazione della sostenibilità dell'accusa in un futuro giudizio e la stessa archiviazione dovrà essere richiesta, a differenza della disciplina previdente, anche quando il Pubblico Ministero è convinto della responsabilità dell'indagato, ma non ha elementi sufficienti per sostenere l'accusa in giudizio[3].

L'istituto dell'archiviazione svolge così un importantissimo ruolo deflativo nell'ambito nel nuovo processo penale, tendente ad evitare inutili e dispendiosi dibattimenti. Il Giudice per le indagini preliminari, dopo l'opposizione motivata della persona offesa o quando il giudice stesso ritiene di non accogliere la richiesta di archiviazione, fissa la data dell'udienza in camera di consiglio, nei modi previsti dall'art.127 c.p.p., dandone avviso al pubblico ministero, alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa dal reato. Dopo aver fissato l'udienza il giudice può: disporre l'archiviazione; ordinare al pubblico ministero di compiere nuovi atti d'indagine; invitare il pubblico ministero a formulare l'imputazione[4].

Per questi motivi appare condivisibile la decisione della Corte tesa ad affermare l'abnomità del provvedimento impugnato perché, come ricorda il giudice di legittimità a fronte della richiesta da parte del pubblico ministero di archiviazione per infondatezza della notizia di reato ai sensi dell'art.408 c.p.p. non esiste nessuna norma che attribuisca al giudice il potere di far iscrivere nel registro degli indagati il nome di determinate persone.

Quello che l'ordinamento prescrive è un'alternativa chiara e ben determinata: accettare la richiesta di archiviazione oppure fissare, ai sensi dell'art. 409, secondo comma, c.p.p., l'udienza camerale. Uno degli aspetti più interessanti di questa pronuncia della Suprema Corte è rinvenibile nell'attributo, "abnorme", con cui si qualifica il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari.

L'abnormità, intesa come vizio del provvedimento, costituisce una valvola di chiusura del sistema costruita in via giurisprudenziale, in forza della quale è possibile estromettere dal sistema "quei provvedimenti giudiziari che risultino affetti da vizi talmente imprevedibili ( quindi atipici) per il legislatore, da dover essere considerati avulsi completamente dall'ordinamento giuridico"[5].

Il Giudice per le indagini preliminari, con il provvedimento censurato dalla Corte, ha oltrepassato i limiti prefissati dal codice e dalla stessa Costituzione, esercitando poteri propri della pubblica accusa inclinando il piano del procedimento in corso verso un modello di comportamento tipicamente inquisitorio.

In conclusione si deve aggiungere che l'abnormità del provvedimento non risiede solo nel fatto della mancata previsione legislativa del potere del Giudice per le indagini preliminari di richiedere l'iscrizione di indagati nell'apposito registro, ma principalmente nell'iniziativa inquisitoria del giudice in sé considerata, anche nel caso in cui una norma ne avesse previsto la astratta possibilità.

Il regime della prova è elemento caratteristico di ciascun modello processuale e in modello accusatorio la gestione della prova è devoluta alle parti, uniche sue responsabili. In un processo di parti spetta ad esse, in via esclusiva, il diritto di accusare provando e il diritto di difendersi provando; ogni influenza nell'ambito delle dinamiche probatorie da parte del giudice costituisce una intollerabile ingerenza di sapore inquisitorio.

Si vuole brevemente ricordare che il processo accusatorio "tiene lontano" dalla prova il giudice e lo confina ad un ruolo di regolatore della contrapposizione delle parti e di governo dei meccanismi processuali dal punto di vista della lealtà e della legalità. Ogni ingerenza del giudice nel circuito probatorio non rappresenta altro che un segno della nostalgia inquisitoria che tarda ad abbandonare il nostro processo penale nonostante le modifiche apportate all'art.111 della Costituzione, legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2: " La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale...omissis...".

NOTE

[1] L'idea del Pubblico Ministero visto come organo "anfibio" del processo penale costituisce un punto nevralgico dell'intera trattazione della disciplina processuale penale svolta dal prof. TAORMINA nella sua opera Diritto processuale penale, vol. I e II, Torino, 1995.

[2] LOZZI, Lezioni di procedura penale, Terza ed. aggiornata al marzo 2000, Torino, 2000, 341 ss..

[3] LOZZI, , op.cit., 94 ss..

[4] La Cassazione, sentenza 24 gennaio 1996 n. 203420: se il pubblico ministero non ottempera alle disposizione dettate dal giudice dell'udienza preliminare e reitera la richiesta di archiviazione al giudice non rimare altro che accogliere la richiesta o provocare l'intervento del Procuratore Generale presso la Corte d'Appello.

[5] AMATO, Guida al diritto, Il Sole-24ore, n.50, 79.