L'inescusabilità dell'errore di diritto trova fondamento nell'obbligatorietà della legge. La dottrina "illuminata" e le prime codificazioni.

La varietà delle soluzioni mostrate nel diritto intermedio tende nel periodo storico successivo ad impoverirsi per cristallizzarsi su principi rigidi e poco adattabili alle situazioni concrete. Quello che viene meno è la creatività dei giudici e dei pratici del diritto, sacrificando l'inventiva sull'altare della certezza e della fiducia nelle leggi scritte e nei codici.

Alla pluralità degli ordinamenti, presenti ed imperanti nel passato, si vuole sostituire un ordinamento unico con un corpo di leggi certe e il più possibile stabile. Questo compito viene affidato, in genere, al sovrano illuminato o alla c.d. "borghesia"; questi "catalizzatori sociali" sono stati determinanti nel convogliare le spinte innovatrici e le richieste di certezza del diritto provenienti dalle classi sociali più basse e indirizzarle verso traguardi più "illuminati". Viva, in questo periodo storico, è la necessità di rompere con i privilegi del passato e con le ingiustizie perpetrate dalle classi sociali più forti; per questi motivi l'idea di un corpus di leggi, il codice, valido e immutabile per tutti i soggetti assoggettati alla sovranità di uno Stato era così appetibile ed agognata.

La soluzione dei problemi era finalmente alla portata del popolo: rompere con il passato, periodo torbido, buio e ricco di misfatti ed ingiustizie, per iniziare una nuova era di libertà e giustizia. Il tutto alla luce di un nuovo strumento che come "àncora del potere", riusca a garantire l'uguaglianza di tutti gli uomini davanti alla legge.

Questo clima di "fiducia" nelle codificazioni e nella legge in genere, vista sempre più come espressione della volontà del re e successivamente del popolo, creò alcuni "sbarramenti mentali intransigenti". La necessità di porre una speranza di fiducia nella legge doveva fare del codice un complesso di norme conosciute e conoscibili da tutte le persone che si trovavano nel territorio dello Stato sul quale, il codice stesso, era in vigore. L'obbligatorietà della legge, in particolare quella penale, era il necessario presupposto per costruire un diritto moderno fondato sul monopolio statale delle sue fonti di produzione. Questo discorso coinvolse, in modo tumultuoso, l'intera struttura del diritto, mutandola in ogni suo aspetto, con dei risvolti importanti nella materia oggetto della ricerca. Il principio della generale obbligatorietà del diritto portava a contrapporre le due figure di errore, di fatto e di diritto, perché portava con sé, nel suo stesso "DNA", l'irrilevanza della scusa della sua ignoranza.

Veniva ridotto ad unità, irrilevanza dell'errore e dell'ignoranza della legge, quello che nel passato era un complesso di realtà eterogenee: ignoranza del diritto naturale, quasi naturale e civile [1]. Il criterio della colpa aveva segnato il diritto precedente ed era stato utilizzato per giustificare l'inescusabilità dell'errore di diritto; una volta che si affermò l'esigenza della universale obbligatorietà della legge, la colpa perde la sua funzione automa e discriminante e finisce per essere considerata "in re ipsa" in tutte le ipotesi di ignoranza ed errore di diritto. In questo modo si affermò in modo chiaro l'inescusabilità assoluta dell'errore di diritto, non ammettendosi delle deroghe da vagliare alla luce del singolo caso concreto, presupponendo iuris et de iure l'esistenza della colpa [2].

Problemi particolari, alla luce della contrapposizione error facti ed error iuris, coinvolgono la figura dell'errore su legge extrapenale. Le soluzioni possibili erano due: ricondurla all'interno del principio dell'inescusabilità dell'errore di diritto o ricondurla al fatto, come suo elemento essenziale, la cui imperfetta percezione o conoscenza provoca un errore di fatto.

Non mancarono opinioni isolate aderenti alla prima soluzione ed anche se i codici del XIX secolo non hanno conosciuto "la figura autonoma della legge extrapenale", la soluzione adottata fu quella di considerare l'errore di diritto in modo particolare prescindendo dalla distinzione: errore di diritto penale o extrapenale. L'errore di diritto extrapenale appare riconducibile ad uno stretto rapporto con il fatto ed alla figura dell'errore sul fatto, a cui quest'ultimo è legato. Per Palazzo la necessità di intendere il significato della formula codificata ignorantia legis non excusat è di primaria importanza, perché solo dopo la sua esatta interpretazione si può effettivamente comprendere quello che i codici, con questa enunciazione, volevano e vogliono imporre. L'ambiguità della formula, utilizzata dai codici, sembra voler indicare:"...nessuno può invocare a scusa l'ignoranza dell'antigiuridicità generale del fatto" [3].

Le conseguenze di questa visione sono chiare e possono essere sintetizzate in due punti:

1)- quando l'ignoranza della legge, penale o extrapenale, è tale da non fare conoscere l'antigiuridicità generale la scusa non è invocabile;

2)- quando l'ignoranza della legge, penale o extrapenale, non è tale da far venire meno il giudizio complessivo sul disvalore giuridico del fatto, ma solo di un suo elemento costitutivo, questa può essere giustificata come un errore sul fatto [4].

Uno sguardo più attento alle moderne codificazioni in materia penale non può non muoversi dalla nazione che più d'ogni altra ha lanciato nella "palude dell'ancient regime" il sasso della libertà. Lo specchio d'acqua increspandosi, con un moto ondoso, ha interessato e coinvolto l'intero "Vecchio Continente" al punto da diffondere le idee rivoluzionarie a macchia d'olio e da spronare gli studiosi più illuminati a trovare una soluzione, per porre termine ai privilegi del passato, nella legge. Il codice penale francese del 1810 non disciplina direttamente l'errore e l'ignoranza, nelle loro varie ipotesi. Il silenzio del codice non significò, però, il silenzio della dottrina del tempo su uno dei principi base del moderno diritto: l'obbligatorietà della legge.

Palazzo e Piacenza citano uno studioso di quel periodo, Ortolan, per sottolineare che lo studio del fenomeno non solo non venne trascurato, ma fu reinterpretato adeguandolo alle nuove esigenze storiche e culturali. Ortolan, visto da Piacenza come eccezione alla tradizionale linea seguita dalla dottrina, rifiutava la teoria della presunzione di conoscenza della legge penale e riportava l'intero discorso sull'efficacia della legge stessa. Per l'Autore si doveva distinguere tra delitti naturali e delitti di mera creazione legislativa: per i primi, vista la loro gravità in ogni tempo e luogo, non si poteva parlare di rilevanza dell'ignoranza della legge; per i secondi, quelli di pura creazione legislativa, era anche qui esclusa la possibilità di invocare a scusa l'ignoranza della legge che incriminava il fatto, perché era dovere, nascente da un obbligo sociale, del cittadino informarsi sull'esistenza della legge e del comando, o divieto, in essa contenuto [5].

Questo dovere di informarsi a carico del cittadino e dello straniero è sintomo di una concezione autoritaria della legge: la legge non può non essere conosciuta perché la sua forza è nell'autorità della sovranità impersonata dal monarca o da una assemblea parlamentare. Tale principio, portato alle estreme espressioni nel pensiero di alcuni studiosi, sarà gravido di conseguenze per la cultura giuridica degli anni avvenire e in particolare per quella autoritaria, propria dei regimi totalitari. Lo sguardo, dalla Francia, si muove verso la nostra penisola sul codice penale toscano del 1853.

Anche in questo codice era assente una disciplina espressa dell'ignoranza e dell'errore. Nella pratica si riteneva applicabile l'articolo 34 di quel codice: "Le violazioni della legge penale non sono imputabili, quando chi le commise non ebbe coscienza de' suoi atti, e libertà d'elezione", per l'errore di fatto; mentre per l'ignoranza di diritto si affermava l'inescusabilità applicando l'articolo 3, paragrafo 1: "Chiunque, sia o non toscano, commette un delitto nel territorio toscano, è giudicato secondo le norme del presente codice". Era pienamente applicato il principio della territorialità della legge: la sovranità sul territorio era assoluta e valeva tanto per i cittadini che per gli stranieri. In questa visione della legge, del diritto, non vi era più spazio per alcuna distinzione basata sulla natura della stessa, naturale o di mera creazione legislativa. Il governo della legge appiattiva le differenze rendendo tutti uguali al suo cospetto e tutti avevano il dovere di conoscerla ed applicarla. L'idea di questa "uguaglianza" appariva nei casi concreti tutt'altro che giusta e spesso l'applicazione dei suoi rigidi principi sfociava in un torto maggiore di quello subito dalla vittima, perché proveniente dall'organo che avrebbe dovuto, in modo illuminato, "dare giustizia".

L'uguaglianza formale si deve concretizzare in qualcosa di più aderente alla società e alla persona singola nel caso concreto. Le situazioni uguali devono essere trattate allo stesso modo, ma le situazioni che si presentano concretamente diverse devono essere trattate in modo diverso. E' compito di un moderno Stato assicurare la giustizia : tribuere cuique suum.

Ritornando all'esame di alcuni codici emanati in questi anni nell'Italia preunitaria: il Regolamento sui delitti e sulle pene per gli Stati della Chiesa del 1832. All'articolo 3 viene prevista una presunzione di conoscenza della legge al verificarsi di alcune condizioni: la dimora nello Stato per due mesi consecutivi o per tre non consecutivi.

Nel caso in cui lo straniero non avesse avuto dimora ai sensi del regolamento e il fatto commesso non fosse stato previsto come delitto nel suo paese veniva rimesso al Magistrato di Polizia per la decisione. Negli Stati estensi, mentre nessuna disposizione era contenuta nel Codice criminale del 1855, il Regolamento di polizia per gli Stati estensi, 1854, al paragrafo 5 disponeva:"La ignoranza di questo Regolamento non iscusa neppure rispetto alle contravvenzioni puramente tali, e basta il fatto purché volontario, per costituirle, ancorché nella gente non si provi l'animo di trasgredire" [6].

Se l'irrigidimento del principio dell'inescusabilità dell'ignoranza o dell'errore di diritto si andava affermando nelle legislazioni moderne, il dibattito in dottrina era tutt'altro che sopito e le problematiche del diritto intermedio ritornarono con nuovo vigore ad interessare e a far discutere. I vecchi principi risalenti al diritto romano trovarono nuova vita in due giuristi del tempo, Cremani e Renazzi; in questi Autori l'antica disciplina doveva convivere con la nuova realtà della legge e delle sue forme solenni di adozione.

La legge, simbolo del nuovo diritto, non poteva non essere conosciuta dai cittadini, il non conoscerla voleva indicare il mancato utilizzo delle facoltà intellettive da chi doveva e poteva venirne a conoscenza. Ritornano le nozioni di ignoranza crassa, supina ed affettata e quest'ultima è propria di chi volontariamente non si informa, disprezzando, con il suo comportamento, la legge e quello che rappresenta. Per Renazzi l'errore o l'ignoranza di diritto non può in nessun caso scusare: è vincibile il vizio di conoscenza della legge di natura, perché da tutti conosciuta ed è vincibile anche quello che ricade sulla legge umana, perché facilmente conoscibile data la sua diffusione e dato il dovere del cittadino di informarsi sul diritto vigente.

Anche se in qualche caso è necessario essere meno rigidi a causa delle numerose leggi che si affastellano l'una sull'altra, qualche criterio derogativo a tale rigore dovrebbe essere applicato allo straniero che si trova nella difficile condizione di non aver potuto informarsi su quelle leggi umane, questo discorso non varrebbe per quelle appartenenti al diritto di natura, in vigore in un territorio, in uno Stato, non suo [7].

L'influsso del pensiero illuminista e in particolare il pensiero del Rousseau si avvertì in Italia in quegli anni e influenzò la formazione culturale di alcuni dei più illustri penalisti e filosofi del tempo. Tra tutti non si può non citare, seppur brevemente, Cesare Beccaria[8]: la sua opera più conosciuta "Dei delitti e delle pene" rappresentò un terremoto per la sua epoca, ancora tropo legata a modelli di processo penale basati non solo sulla pena di morte, ma sulla estorsione della confessione sotto tortura dell'imputato e sulla validità di questa come prova decisiva della causa.

L'idea del contratto sociale è in lui forte, feconda di spunti e deduzioni, tanto da porla quale fondamento della stessa società civile, dell'ordinamento giuridico e della stessa potestà punitiva. In fondo, le persone limitano se stesse in vista della pace sociale, donando parte della loro libertà all'ordinamento giuridico il cui compito è quello di difendere la società.

Beccaria non si soffermò in modo puntuale sulla materia oggetto della nostra ricerca ma dai suoi principi, espressi per denunciare gli errori ed orrori del diritto penale tramandato, si possono ricavare delle linee guida importanti per cercare di comprendere ed interpretare il diritto utilizzando la luce di una visione più "umana" della società[9].

Con Filangieri [10] si raggiunge la consapevolezza che il delitto, consistente in una violazione della legge, doveva essere accompagnato dalla volontà di andar contro il diritto. "Donde la necessità che l'azione sia conosciuta, che cioè ne siano conosciuti i fini e le circostanze"[11].

Si insinua, con tutta la sua forza, la necessità di un elemento psicologico su cui poggiare il rimprovero penale. Essendo il dolo volontà di nuocere, aggiunge Pagano[12], se questa manca non ci troveremmo davanti ad un delitto, ma ad una disgrazia. La volontà di nuocere, per Pagano, non viene esclusa dall'ignoranza di diritto quando si tratta di legge naturale; non si può non conoscere la legge impressa nell'anima di tutti gli uomini. L'Autore si riferisce ad alcuni dati che non devono essere "appresi" con i sensi, ma che devono essere sentiti e conosciuti leggendo nel cuore di ognuno. Ammette la possibile rilevanza dell'ignoranza della legge positiva come scusa, ma solo in alcuni casi giustificati da condizioni fisiche e psichiche particolari.

Carmignani si trova in sintonia con Pagano, ma tende a puntualizzare maggiormente il principio, politico, che le leggi si presumono note quando sono pubblicate, per questo l'errore o l'ignoranza su di esse è quasi sempre vincibile.

Naturalmente anche in questa visione rigida vi è spazio per alcune eccezioni: ancora una volta l'esigenza è avvertita per quelle leggi che non hanno un fondamento "naturale", ma nascono come una necessità sociale "locale e particolare" e per questo non universalmente accettate e conoscibili [13].

Accanto alla consapevolezza della difficile "conoscibilità" di alcune norme di diritto, "difficoltà oggettiva", viene in rilievo una "difficoltà soggettiva" riferita alle qualità personali del soggetto, errante o ignorante, che trovano fondamento nel sesso, nella cultura e nel fatto di essere straniero. Altri studiosi del tempo[14] tendono a porre come dato di partenza per un qualsiasi discorso, in argomento di errore o di ignoranza della legge, la presunzione di conoscenza e la correlativa e consequenziale non scusabilità della sua ignoranza una volta avvenuta la pubblicazione.

Anche questi Autori, in particolare Giuliani e Buccelati, insistono sulla conoscenza, insita in ogni animo, di quei principi naturali che costituirebbero comune bagaglio, genetico-etico, della maggior parte delle leggi criminali.

Non mancano delle eccezioni al rigore di tali discorsi, ma rimangono pur sempre delle eccezioni rare e di difficili da provare.

___________NOTE

[1] PALAZZO, L'errore sulla legge extrapenale, Milano, 1974.,56

[2] PIACENZA , Errore ed ignoranza di diritto in materia penale, Torino,83:" E' ben vero che, per minori infrazioni di indole contravvenzionale, si teneva conto degli stranieri non al corrente della legislazione vigente nel territorio, ma ciò in limiti del tutto ristretti, e quando il fatto non fosse punito nella loro patria di origine".

[3] PALAZZO, L'errore sulla legge extrapenale, op. cit.,57.

[4] PALAZZO, L'errore sulla legge extrapenale, op. cit.,57.

[5] PALAZZO, L'errore sulla legge extrapenale, op. cit.,58: "Allo straniero, poi, l'ignoranza della legge penale non potrà giovare neppure come circostanza attenuante, ma solo in sede di fissazione in concreto della misura base della pena.".

[6] Da questo articolo: PALAZZO trae le seguenti conclusioni:"Anche in questo testo si sente il bisogno di stabilire espressamente l'inescusabilità dell'ignoranza della antigiuridicità in ordine alle contravvenzioni. Per quanto riguarda i delitti, questo bisogno non è avvertito perché l'ignoranza dell'antigiuridicità di tali reati, per il carattere intrinseco degli stessi fatti delittuosi, può escludere la pena non tanto per virtù propria quanto già piuttosto per la mancanza di imputabilità"; e PIACENZA conclude:" L'inescusabilità doveva quindi, ed a maggior ragione, essere incontrastabilmente applicabile a tutti i delitti."

[7] PIACENZA, Errore ed ignoranza di diritto in materia penale, op.cit,85 SS

[8] L'Autore, nato a Milano nel 1738, visse in pieno l'ondata rivoluzionaria della cultura illuminata. BECCARIA durante la sua vita, che si svolse in gran parte a Milano, fu influenzato dalle idee culturali e politiche del circolo di studiosi del "Caffè" e aiutato e spronato nella sua opera letteraria dall'amicizia di Alessandro e Pietro Verri. La sua opera non fu apprezzata da tutti i suoi contemporanei; un frate Domenicano, dietro pressioni politiche, scrisse un opuscolo contro Beccaria. L'invettiva del "frate" Facchinei fu dura e colpì non solo le basi filosofiche dell'opera, ma denunciò, in modo implicito, l'Autore come nemico della religione e dei monarchi. Analizzando la concezione contrattualistica della società riuscì a raggiungere importanti risultati riguardanti il mondo del diritto. Per ulteriori informazioni si rinvia a: PITARELLI, Sintesi storica del diritto penale italiano da Cesare Beccaria ai codici Rocco, Milano, 1993, 4 ss.

[9] CESARE BECCARIA, Dei delitti e delle pene, edizione curata da Franco Venturi, Torino, 1981, 18 ss: in tema di oscurità delle leggi:" se l'interpretazione della legge è un mole, egli è evidentemente esserne un altro l'oscurità che trascina seco necessariamente l'interpretazione, e lo sarà grandissima se le leggi siano scritte in una lingua straniera al popolo, che lo ponga nella dipendenza di alcuni pochi, non potendo giudicar da se stesso qual sarebbe l'esito della sua libertà, o dei suoi membri, in una lingua che farebbe di un libro solenne e pubblico un quasi privato e domestico... Quanto maggiore sarà il numero di quelli che intenderanno e avranno fra le mani il sacro codice delle leggi, tanto meno frequenti saranno i delitti, perché non ha dubbio che l'ignoranza e l'incertezza delle pene aiutino l'eloquenza delle passioni.", "Non solamente è interesse comune che non si commettano delitti, ma che siano più rari a proporzione del male che arrecano alla società. Dunque più forti debbano essere gli ostacoli che risospingano gli uomini dei delitti a misura delle spinte che gli portano ai delitti. Dunque vi deve essere una proporzione fra delitti e le pene...Se una pena uguale è destinata a due delitti che disugualmente offendono la società, gli uomini non troveranno più forte ostacolo per commettere il maggior delitto, se con esso vi trovino un maggior vantaggio".

[10] Per comprendere, anche se non in modo esaustivo, l'importanza che GAETANO FILANGIERI ha avuto per la civiltà del diritto è necessario esaminare, con alcuni rapidi tratti, il suo pensiero e la sua opera più importante. E' uno dei più illustri rappresentanti della cultura giuridica e filosofica dell'Illuminismo napoletano ed è l'autore della "Scienza della legislazione", che nella edizione milanese (1856) ebbe l'autorevole commento di BENJAMIN COMSTANT. Il rapporto dell'Autore con il BECCARIA è di sicuro rinvenimento nei suoi scritti; a riprova di questo contatto si può affermare che l'opera di Filangieri ha avuto il grande merito di concretizzare i principi posti alla base del pensiero del BECCARIA . La "Scienza della legislazione" consta di quattro libri, ma quello che più interessa, ai fini di questa brevissima sintesi, è il terzo "Delle leggi criminali", diviso in due parti: "della procedura e dè delitti e delle pene". Spetta al FILANGIERI il merito della applicazione concreta, deduttiva, dei principi espressi dal CARRARA. In lui è anche forte l'idea, e l'esigenza, naturalistica di un diritto divino ed immutabile che lo porta a distinguere le leggi secondo la "bontà assoluta" e la "bontà relativa" . Le leggi avevano lo scopo di: conservare e tranquillizzare la società: il primo compito era attribuito alle leggi civili; il secondo a quelle penali. Per approfondimenti si rinvia a: PITARELLI, Sintesi storica del diritto penale italiano da Cesare Beccaria ai codici Rocco, Milano, 1993

[11] PIACENZA, Errore ed ignoranza di diritto in materia penale, op.cit ., 87.

[12] Anche per FRANCESCO MARIO PAGANO necessario spendere alcune parole per meglio comprendere il suo pensiero: auspicando un ritorno alla via seguita dal diritto di Roma aggiornata alla luce delle moderne esigenze, nelle sue "Considerazioni sul processo criminale", si allontana dalla teoria contrattualistica base del pensiero del BECCARIA e del FILANGIERI. Questo suo atteggiamento filosofico e giuridico non lo porta a rinnegare un ritorno al giusnaturalismo; al contrario, in Lui, forte è l'influenza del pensiero di PLATONE, LEIBNIZ E CICERONE. Anche per PAGANO il fine del diritto penale è la difesa sociale; in particolare la pena ha una funzione di redenzione del colpevole. Alcune notizie biografiche: nato in Brianza nel 1748, nel 1789 era stato nominato avvocato dei poveri del Tribunale dell'ammiragliato e consolato di Mare; partecipò alla vita pubblica romana, dove gli venne affidata una cattedra di diritto pubblico al Collegio romano; non si può dimenticare che quando i francesi entrarono a Napoli, tra i 25 membri chiamati a reggere la Repubblica era stato designato MARIO PAGANO. Concluse la sua vita testimoniando nel modo più forte la propria totale dedizione ai fondamentali principi del diritto: venne giustiziato mediante impiccagione sulla piazza del Mercato di Napoli il 29 ottobre 1799.

[13] PULITANÒ, L'errore di diritto nella teoria del reato, Milano,1976,32 nota 46:"Eccezioni sono talora fatte per lo straniero giunto da poco, il quale "legem civilem a jure naturali longe dissitam, aut undique haud notam laeserit": CARMIGNANI, Juris criminalis elementa, Pisis,1822, p 47. "

[14] Tra i tanti studiosi ricordiamo: GIULIANI, ZUPPETTA, PESSINA, BUCCELLATI.