|
1- Ragioni culturali e politiche
della sopravvivenza della distinzione tra error facti ed error iuris.
« Regula est iuris quidem
ignorantia cuique nocere, facto vero ignorantiam non nocere»[1].
Questa regola focalizza lo sguardo sull’oggetto dell’errore,
realtà normativa o naturalistica, non ponendo attenzione ai risultati
psicologici che l’errore provoca nel soggetto che vi incorre.[2]
«Si procede a colpi di scure in una materia che richiede il bulino,
si sostituisce alla riflessione e all’indagine un dogma, e si fingono
entità nettamente distinte anche là dove le due categorie
sono da una larga zona neutra» [3].
Alcuni studiosi si sono domandati il motivo della longevità di
questo criterio di distinzione dell’errore che nato nel diritto romano
è sopravvissuto sino ad oggi senza sostanziali mutamenti.[4] La
fortuna di questa regola si trova sicuramente nella sua capacità
di impersonare nel corso dei secoli istanze diverse, ma che hanno avuto
come scopo comune quello di non far venire meno la forza regolatrice,
espressa con il diritto, di soggetti sovraordinati ai singoli individui
e alla loro somma. La costruzione di un soggetto sovraordinato alla comunità,
gestore di interessi della “res publica”, è “iniziata”
con l’idea stessa del bisogno di tutela dei membri di una società,
ma il problema si è rivelato in tutta la sua gravità quando
questo “portatore di interessi” si è distaccato dal suo
cordone primordiale per vivere di vita propria.
La rivoluzione francese del 1789 e le lotte per la “liberazione”
dagli antichi regimi monarchici che ad essa seguirono nulla cambiarono
al “Vertice”: il “Re” venne sostituito da un “Parlamento”,
grandissima conquista per la civiltà e per la democrazia, ma ancora
qualcosa di pericoloso rimase latente, pronto a colpire, in modo forse
più difficile da scovare e sconfiggere perché trovò
rifugio nella cultura e nella mente di ciascuno. Si tratta della stessa
forza che ha reso lo Stato una persona giuridica rappresentativa di interessi
pubblici; interessi non identificabili con quelli della comunità
di persone che costituivano la base personale dell’ordinamento, ma
propri dello Stato in sé. E’ questa “personificazione”
che ha indotto lo Stato a staccarsi dalla società per avere una
vita e dei fini propri[5]. Lo stesso soggetto che amministra in nome dello
Stato è dotato di una “qualità”, pubblico ufficiale,
che l’eleva al di sopra di un qualsiasi altra persona comune[6].
La struttura esteriore cambia, dal “Re sovrano” allo “Stato
sovrano”, ma i rapporti tra governanti e governati non muta nel suo
aspetto di soggezione. La rivoluzione francese ha spazzato via le vecchie
monarchie, ma non è riuscita ancora a mutare la struttura interiore
dello Stato, che nonostante la presenza d’organi rappresentativi
del popolo, Parlamento, non riesce ad eliminare quella incrostazione culturale
che non permette di vedere lo Stato come un essere a tutti noi equiparato,
con gli stessi diritti e doveri, soggetto di obbligazioni lecite e illecite.
Il motivo di fondo che riconduce il discorso sul principio dell’ignorantia
legis non excusat è l’autorità che viene infusa in
tutte le manifestazioni di volontà di questo abnorme soggetto che
è lo Stato: come non si poteva non conoscere il diritto romano
così non si può non conoscere quello della “moderna”
Repubblica .
Con questa visuale si può comprendere il motivo per il quale l’error
facti è da sempre scusato, mentre l’error, o ignorantia, iuris,
considerato pericoloso perché capace di mettere in crisi il principio
dell’obbligatorietà della legge penale, non è stato
mai scusato. Questa paura sembra riaffiorare proprio nel periodo più
“illuminato” della storia umana durante il quale nasce e si
sviluppa l’idea di una codificazione che rompendo con l’incertezza
e i soprusi del passato riusciusse a realizzare l'ideale certezza del
diritto; fissando in un codice, carta fissa ed immutabile, i diritti e
dei doveri di ciascuno. Altro motivo, legato al discorso sull’autorità
dello Stato, è rappresentato dal sospetto di una «insensibilità
alle norme e quindi all’ordinamento giuridico, al contrario dell’error
facti»[7]. La rilevanza del momento soggettivo e personale del reato
è una conquista relativamente recente, «proprio agli albori
del diritto moderno, da un lato il requisito soggettivo veniva costruito
come nesso psicologico fisso e ingraduabile, depurato da qualsiasi componente
di disvalore…; da un altro lato… trionfa l’idea dell’identificazione
della legge con la giustizia…»[8]. L’idea di soggezione
verso lo Stato, e verso quello che rappresenta, ha contribuito in maniera
determinante alla considerazione di “aprioristico rigetto” dell’ignoranza
e di conseguenza dell’errore di diritto.
In passato, come indicato, si era soliti contrapporre l’errore di
fatto, scusabile e rilevante ai fini dell’esclusione della punibilità,
all’errore di diritto, irrilevante e non scusabile. L’errore
di fatto aveva, per una parte della dottrina, come oggetto immediato la
realtà naturalistica, mentre l’errore di diritto veniva considerato
solo quello ricadente su una norma giuridica.
La vitalità di questo binomio, error facti error iuris, è
dovuta, si è visto, a ragioni non solo fortuite, ma, in particolare,
a motivi di ordine culturale. Tale distinzione ha trovato linfa vitale
nella “testa” di chi era chiamato a “fare ed usare”
il diritto.
E' preferibile,oggi, optare per una fenomenologia dell’errore basata
sulla dicotomica suddivisione: errore sul precetto / errore sul fatto.
L’errore sul precetto, infatti, può derivare da un errore
sulla norma incriminatrice o da un errore su una norma extrapenale che
non si traduce in un errore sul fatto, rientrando nella disciplina dell'articolo
5 del codice penale. L’errore sul fatto, invece, deriva da un errore
sulla realtà naturalistica oppure da un errore su legge extrapenale
che si converte in un errore sul fatto, disciplinato dall’articolo
47 del codice penale. L’errore sul fatto può essere sia “di
fatto” che “di diritto” purché quest’ultimo
derivi da un errore su legge extrapenale, ai sensi dell’ultimo comma
dell’articolo 47. La distinzione tra errore sul fatto e quella sul
precetto in realtà nella zona di confine tra le due espressioni
dell’errore non è molto “illuminata”, presentando
dei punti d’ombra particolarmente confusi. La battaglia per portare
un po’ di luce in questa distinzione è stata compiuta sul
terreno dell’errore sulla legge extrapenale, realtà fonte
tanto d’errore sul fatto quanto di quello sul precetto.
La confusione che regna sull’argomento è tale da aver fatto
raramente applicare l’ultimo comma dell’articolo 47 alla giurisprudenza,
preferendo delle soluzioni “scappatoie” per non affrontare il
problema [9].
2. L’errore di fatto sul
fatto.
Qualche dubbio sorge, perdendosi l’unanimità di visione tra
gli Autori che aderiscono a quest'ultima impostazione della distinzione
dell’errore, quando si cerca di specificare il carattere dell’errore
di fatto sul fatto. Vi sono almeno tre diverse posizioni sull’argomento:
due “estreme” e una intermedia. La prima è segnata dall’idea
del carattere senso percettivo dell’errore ex articolo 47, consistente
nella mancata o non perfetta percezione di uno o più dati della
realtà naturalistica. Aderiscono a questa tesi, in modo radicale,
ad esempio: Grosso e Romano. Per il primo Autore l’articolo 47, primo
comma, c.p. disciplina l’errore di fatto sul fatto che costituisce
reato. Con il termine fatto il legislatore ha voluto indicare l’errore
che ricade sugli elementi positivi, essenziali, della fattispecie.
GROSSO:«Come ho già rilevato, l’errore di fatto consiste
nella mancata o nella imperfetta percezione di un dato materiale storicamente
esistente…è soltanto l’errore su di un elemento essenziale
del reato»[10].
ROMANO: «il co. 1º dell’art. 47 concerne l’errore
di fatto sul fatto: l’agente non si rappresenta uno o più
degli elementi del fatto storico congruente con la descrizione legale
per un errore al quale sono estranee norme giuridiche dell’ordinamento.
Indicato è qui un errore di percezione: la divergenza tra rappresentazione
e realtà è dovuta a circostanze integralmente fattuali»[11].
Un'altra concezione, “estrema”, ritiene che l’errore di
fatto possa essere caratterizzato non solo dal carattere senso - percettivo,
ma anche da un errore di valutazione, attinente ad un momento successivo
all’esatta percezione del dato naturalistico.
FLORA:« nel fenomeno psicologico dell’errore di fatto si fanno
comunemente rientrare, infatti, tanto l’errore senso percettivo che
l’errore di valutazione( o intellettivo) (o almeno certe ipotesi
di esso)».[12]
Nel primo, errore "senso – percettivo", l’errore coinvolge
la percezione della realtà naturalistica, primo momento del giudizio[13].
Nel secondo, errore "valutazione", l’errore ricade sulla
«sussunzione del dato naturalistico esattamente percepito in una
categoria logico concettuale diversa da quella cui avrebbe dovuto essere
correttamente ricondotto»[14]. L’Autore riferendosi al secondo
tipo di errore puntualizza con la dovuta attenzione che ci troviamo fuori
dal campo d’applicazione della disciplina dell’errore di fatto
sul fatto quando la sussunzione ha come necessario riferimento una norma
penale o extrapenale; in questo caso ci troviamo nell’ambito dell’errore
di diritto. Altra parte della dottrina, riconducibile ad un’opinione
intermedia, ritiene che l’errore di fatto sul fatto consista normalmente
in un errore di percezione, ma ammette la possibilità di un errore
di tipo diverso. Alla posizione intermedia, tra quella che intende l’error
facti solo come errore di percezione e quella che intende l’error
facti solo come errore di percezione e di valutazione, può essere
ricondotta quella espressa dal DE SIMONE che pur ammettendo la duplice
“natura” dell’errore sul fatto di fatto precisa che: l’errore
di valutazione« vada tenuto distinto dall’errore di sussunzione
che concernendo l’ampiezza del concetto tipizzato(ad es., il concetto
di uomo), finisce col ricadere sulla fattispecie astratta e dovrebbe come
tale rimanere al di fuori della sfera di applicazione dell’articolo
47».[15] Per delimitare il campo operativo dell’art.47, primo
comma, c.p. è opportuno rifarsi all’impostazione metodologica
utilizzata dal Grosso[16].
L’Autore procede all’identificazione del contenuto della norma
tramite una ricerca e una puntualizzazione “per esclusione”,
cioè tramite l’analisi di ciò che non vi rientra e
la constatazione di quello rimane sotto “l’egida” dell’art.47,primo
comma, c.p.:
1. non vi rientra l’errore sul fatto causato da un errore sulla legge
extrapenale, perché disciplinato dall’art.47,ultimo comma,
c.p.;
2. non vi rientra l’errore su legge penale, perché disciplinato
dall’art.5 c.p. ;
3. non vi rientra l’errore sulle scriminanti, che per Grosso hanno
una particolare valenza in sede di tipicità del fatto, perché
disciplinati dall’art.59, ultimo comma, c.p..
Da queste esclusioni Grosso ricava
che l’errore previsto dall’art.47,primo comma, c.p. è
quello di fatto sul fatto; errore consistente nella mancata corrispondenza
tra un elemento del giudizio dell’agente e un elemento, dato, essenziale
del fatto storicamente esistente. E’ pacifico in dottrina che l’errore
previsto dall’art.47,primo comma, c.p. è quello che ricade
su un elemento essenziale del reato e per questo non escluderà
il dolo, in caso di un furto, l’errore sul colore della cosa sottratta;
mentre escluderà il dolo lo scambiare per propria una cosa altrui.
Gli elementi essenziali del fatto devono essere preveduti e voluti dall’agente
altrimenti viene meno il legame psicologico, il dolo del fatto di reato,
tra il fatto e il suo autore. «Dolo ed errore si condizionano a
vicenda, in una logica di reciproca esclusione: dove c’è errore
sul fatto non può esservi dolo, perché l’erronea rappresentazione
della realtà inibisce anche una volizione rilevante per l’elemento
psicologico del reato» [17]. Per aversi errore sul fatto di fatto
rilevante ai fini dell’esclusione della punibilità è
necessario che l’errore cada su di un elemento essenziale del fatto[18].
L’essenzialità è un attributo solo di alcuni elementi
della realtà: di quelli la cui assenza determina il venire meno
della conformità del fatto concreto alla fattispecie, modello,
legale.[19]
3- L’errore sul precetto
e l’errore su legge extrapenale.
L’errore sul precetto è definito come un errore di tipo cognitivo
determinato dalla mancata conoscenza o dall’errata interpretazione
della realtà normativa [20]. Flora sottolinea che non può
escludersi un errore sul precetto di fatto determinato da errata o mancata
percezione del testo normativo:« L’errore sul precetto può
derivare da errore che cade direttamente sulla legge penale incriminatrice
oppure da errore avente ad oggetto la legge (rectius: norma) extrapenale
(e cioè: diversa dalla legge penale incriminatrice) implicitamente
o esplicitamente richiamata dalla legge penale incriminatrice e non convertitosi
in un errore sul fatto costitutivo. Tale errore può essere causato
poi (e sarà di regola causato) da mancata conoscenza o erronea
interpretazione del dato normativo, ( e cioè: da un errore di diritto),
ma può essere causato altresì (in casi verosimilmente rarissimi)
anche da mancata o erronea percezione del testo normativo ( e cioè:
da errore di fatto)» [21]. Vi possono essere, inoltre, dei casi
in cui eccezionalmente l’errore sul precetto “è”
«di fatto», derivando dalla mancata o errata percezione del
testo su cui è trascritto l’atto-fonte. La soluzione relativa
alla questione dell’esatta collocazione dell’errore su legge
extrapenale rappresenta il più complesso rompicapo della teoria
dell’errore, perché posta in una zona di confine tra l’errore
sul fatto e l’errore sul precetto.
In estrema sintesi, la rigida classificazione dell’errore tramandata
per secoli, «l’accoppiata vincente error iuris-error facti
…», ha subito un decisivo colpo dall’introduzione nel
codice penale del 1930 di una norma, l’art.47 ultimo comma, che pone
una distinzione tra un errore su legge extrapenale che causa un errore
sul fatto, escludendo il dolo, ed un errore su legge extrapenale che provoca
un errore sul precetto. Numerosi tentativi sono stati compiuti per opera
della dottrina e della giurisprudenza al fine di consegnare una risposta
soddisfacente all’enigma posto dall’ultimo comma dell’art.
47 c.p.. Le soluzioni erano tutte tese a giustificare e spiegare come
un errore su di una legge extrapenale, convertendosi in un errore sul
fatto, possa escludere il dolo. Le cose si complicano ulteriormente nel
momento si aggiunge al ragionamento un’altra importante variabile
costituita dall’art. 5 c.p. e quando si prende coscienza che una
corretta impostazione fenomenologia dell’errore passa per la comprensione
dell’ultimo comma dell’art.47 c.p.. In questo discorso appare
decisivo il pensiero di due Studiosi, Palazzo e Pulitanò, che con
le loro opere, capolavori di “ingegneria giuridica”, hanno costruito
le premesse per poter giungere alla soluzione di queste problematiche
alla luce dei principi costituzionali così come cristallizzati
nella sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988. Questa pronuncia
rappresenta un momento importante nella costruzione di un diritto penale
teso al rigetto dei contenuti e dei fini legati a concezioni etiche e
totalitarie dello Stato[22]. La Corte limita la scusabilità dell’errore
ai casi di ignoranza inevitabile accogliendo la cosiddetta Schuldtheorie,
teoria della colpevolezza, «secondo cui la materia dell’ignorantia
legis non concerne il problema del dolo, ma quello della colpevolezza»[23],
in questa visione l’errore sul precetto non esclude il dolo, ma la
colpevolezza intesa come “possibile rimprovero”; mentre, l’errore
evitabile è rimproverabile e non esclude la colpevolezza perché
si sarebbe potuto e dovuto evitare. L’errore sul precetto, quindi,
non opera sul piano del dolo o della colpa ma su quello della colpevolezza
escludendo così il terzo elemento costitutivo del reato.[24] Nel
momento in cui si afferma che il diritto nasce per regolare le attività
dell’uomo e la sua coesistenza con gli altri membri della società,
non si può non avvertire l’esigenza di rendere le norme che
lo costituiscono pubbliche, cioè da tutti conoscibili e comprensibili.
Il diritto penale, extrema ratio dell’ordinamento giuridico, è
teso alla tutela dei beni fondamentali della coesistenza sociale e le
sue norme devono essere capaci di catturare, intagliando in forme generali
ed astratte, i fatti caratterizzanti la situazione lesiva. Concentrare
l’attenzione sul fatto, però, non deve voler dire abbandonare
l’analisi dell’autore e della sua persona. La persona è
messa a nudo in sede di valutazione della colpevolezza, ossia del piano
su cui si cerca di ricostruire un “alter ego dell’autore”
al momento della realizzazione del fatto per valutarne il disvalore complessivo
del comportamento ed, infine, misurarne il rimprovero da avanzare. La
valutazione è complessa perché deve tenere conto di realtà
costruite non con semplici tratti geometrici ma intessute di personalità
umana. Tentare di conoscere la persona che ha commesso il fatto di reato
è un presupposto imprescindibile per “dare a ciascuno il suo”.
La Corte costituzionale, in questa storica sentenza, analizza e confronta
alcune premesse ideologiche che hanno contribuito a giustificare l’idea
dell’esistenza del principio della non scusabilità dell’ignoranza
della legge penale.[25] La legge, massima espressione della volontà
dell’ordinamento giuridico statale e della sua autorità, è
dotata di una valore sacro che si eleva e distacca dalla conoscenza effettiva
da parte dei singoli uomini per assurgere nell’olimpo di un diritto
che vive lontano dalla vita pratica e reale dei suoi fruitori. Il diritto
diviene espressione di una coscienza comune, non subordinabile alla logica
della colpevolezza della singola persona nel caso concreto.
La Corte costituzionale, inoltre, puntualizza alcune conclusioni: 1) l’impossibilità
di trovare un fondamento, nel nostro diritto, al principio dell’assoluta
irrilevanza dell’ignoranza della legge penale; 2) l’esigenza,
dettata dallo steso ordinamento, di non attribuire un’assoluta rilevanza
alla scusabilità della stessa ignoranza. Quando si costruisce una
“presunzione di conoscenza assoluta” delle norme penali ponendola
sul capo dei singoli membri della società il diritto, da strumento
di giustizia, diventa una spada pronta a cadere e colpire guidata solo
dal caso e non dalla ragione. Per questo la Corte costituzionale nel paragrafo
4, della sentenza n. 364 del 1988, indica l’esigenza di non considerare
il « solo istante nel quale il soggetto oggettivamente viola la
legge penale nell’ignoranza della medesima». Con l’affermazione:
“ il fatto porta con sé l’anima del suo autore”,
non si vuol negare che il fatto sia riconducibile al dettato di una fattispecie
penale generale ed astratta, impersonale, ma si vuole porre l’accento
sulla personalità del fatto nel suo realizzarsi. Il fatto come
espressione della persona che l’ha realizzato deve essere valutato
e giudicato senza «trascurare le cause, remote e prossime della
predetta ignoranza»[26]. Nel paragrafo 13 la sentenza ha l’illuminazione
di sottolineare l’approccio metodologico corretto da adottare nell’interpretazione
delle norme penali. La stigmatizzazione dell’«inversione metodologica»
seguita inconsapevolmente da alcuni studiosi e pratici è un punto
chiave per poter spazzare via ogni “incrostazione di cultura autoritaria”
dal nostro diritto e per poter reinterpretare il nostro codice penale
illuminandolo con i valori della Costituzione. La legge ordinaria, quale
è il codice penale, deve potersi ricondurre alla norma costituzionale;
è in gioco l’effettiva realizzazione del principio di legalità.
La sensibilità richiesta in materia di pena è quella umana,
per questo la Carta fondamentale ci ricorda la natura stessa della persona
umana, fatta di dubbi, lacune ed errori tutti presenti in ogni individuo
come comune patrimonio genetico e culturale. La sentenza, in un secondo
momento, si sofferma ad analizzare l’articolo 27 della Costituzione
manifestando, senza più alcun indugio, il carattere rivoluzionario
di questa norma e la sua capacità di far mutare volto al diritto
penale. «La responsabilità penale è personale»,
«le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso
di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato»;
il primo ed il terzo comma dell’articolo 27 Cost. pongono le premesse
della dichiarazione di parziale illegittimità dell’articolo
5 codice penale. Per essere “colpevole” il fatto, tipico ed
antigiuridico, deve appartenere alla “persona” dell'autore.
In altre parole, la proprietà non è data solo dal legame
oggettivo – causale o da quello soggettivo – psicologico, ma
dall’aderenza sociale e culturale del fatto al suo autore. La persona
non è il frutto di un solo atto, fatto lesivo, ma è il risultato
dei comportamenti di tutta la una vita alla luce "delle azioni od
omissioni" dei membri della società che avrebbero potuto e
dovuto fare qualcosa per evitare la realizzazione del crimine. La Costituzione
suggerisce di dare una risposta ad alcune domande: “perché
l’ha commesso ?”; “chi è questa persona ?”
; “come si è comportata prima e dopo aver commesso il reato
?”; “quali sono le sue condizioni economiche, sociali e culturali
?”; “la famiglia e la società che ruolo hanno avuto nella
sua vita e nella formazione della sua persona ?”( art. 133 c.p.).
Queste riflessioni possono essere utilizzate per tentare di dare una soluzione
al problema del confine tra errore ed ignoranza: l’impossibilità
di conoscere il precetto penale esclude la punibilità perché
non si può muovere un rimprovero al soggetto che commette il fatto
ignorandone, in modo inevitabile, la rilevanza penale. L’art. 5 c.p.
e l’art. 47 c.p. si insinuano ed operano in realtà molto delicate
e in alcuni casi ben mimetizzate da presupposti logici ormai superati
dalla Costituzione. L’ordinamento «assicura ai cittadini che
non li punirà senza preventivamente informarli su ciò che
è vietato o comandato… ma richiede dai singoli l’adempimento
di particolari doveri»(Corte cost. sent.364/1988). Questi doveri
sono espressione di quell’impegno sociale cui tutti sono chiamati
ad adempiere; tale impegno, naturalmente in misura diversa, è preteso
dal diritto come corrispettivo di una prestazione, o di “un’aspettativa
sociale”, che deve essere garantita da ognuno nei confronti di tutti.
L’impegno non è altro che il riflesso dell’affidamento:
collante sociale che riesce a tenere uniti e vitali i rapporti tra i membri
della società. In questa visione anche lo Stato, soggetto “soggetto”
al diritto, ha dei doveri indicati chiaramente in Costituzione e dai quali
non può sfuggire. Nel momento in cui si pongono alla base del diritto
di punire dello Stato le norme: «Nessuno può essere punito
se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso»(art.25 Cost.) e « le leggi sono pubblicate subito
dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo
alla loro pubblicazione…»(art.73, terzo comma); si puntualizza
il dovere di mettere in condizione di conoscere, tramite mezzi che ne
garantiscano la concreta possibilità, il contenuto delle leggi
approvate dal Parlamento e promulgate dal Presidente della Repubblica.
La vacatio, seppur riducibile, è irrinunciabile presupposto per
l’entrata in vigore della legge. Prima che sia trascorso questo lasso
di tempo nessuno può essere punito per un fatto previsto come reato
da quella legge che, seppur approvata, ancora non produce i suoi effetti
vincolanti; la base logica di questa norma risiede nell’impossibilità
per il consociato di ubbidire ad una regola che non ha avuto la possibilità
di conoscere. Quando si afferma l’esistenza del dovere posto a carico
dello Stato di mettere la persona nella concreta possibilità di
informarsi e di conoscere le norme penali bisogna chiarire che il punto
di partenza, d’ogni discorso in materia di diritto penale, è
l’art.25 Cost., luogo dove vengono indicate al legislatore le rigorose
modalità di formulazione della fattispecie penale. «Una legge
penale che si limitasse a prevedere il fatto ma rimettesse al giudice
la scelta del tipo e/o della sanzione, contraddirebbe le istanze garantistiche
sottese al principio di legalità proprio nel momento nevralgico
in cui si infligge un effettivo sacrificio al bene della libertà
personale» e il « principio di legalità sarebbe rispettato
nella forma, ma eluso nella sostanza se la legge che eleva a reato un
dato fatto lo configurasse in termini così generici da non lasciare
individuare con sufficiente precisione il comportamento penalmente sanzionabile»[27].
La Corte dopo aver indicato i doveri che l’ordinamento ha nei confronti
dei consociati, indica i doveri dei secondi nei confronti del primo. Il
«contratto sociale» è una fonte di obblighi per i consociati,
oltre che diritti, e l’art. 2 Cost. ne cristallizza empiricamente
il portato, indicando di tenere fede ai doveri inderogabili di solidarietà
politica economica e sociale. Un’espressione di questi doveri è
quello “d’informazione normativa” che grava su tutti i
consociati. Quest’impegno rappresenta una manifestazione concreta
del rispetto degli interessi della persona. E’, infatti, la violazione
della solidarietà sociale che giustifica l’esistenza di una
responsabilità da parte di chi lede degli interessi, ritenuti dalla
società degni di massima tutela, trovandosi in una condizione evitabile
di mancata, o errata, conoscenza della norma penale. La società
moderna, caratterizzata dalla complessità e dinamicità dell’attività
umana, richiede un impegno continuo e costante per non far aumentare i
rischi ad essa correlatati. L’impegno richiesto, molto alto in alcuni
casi, è strettamente connesso al grado di civiltà raggiunto
o che si vuol raggiungere tramite l’effetto, persuasivo - culturale,
delle norme. Ma “quest’impegno” trae forza e fondamento
solo dall’esistenza di norme positive che ne prescrivono l’osservanza
? Si avverte, leggendo questa domanda, la sensazione che una risposta
affermativa lascerebbe un “gusto” amaro e di sfiducia nell’uomo,
visto sempre più come un animale non dotato di ragione che ha bisogno
del “bastone”, il diritto, per realizzare concretamente alcuni
valori imposti dal legislatore di turno. Questa conclusione non può
essere accettata e l’impegno, nel quotidiano vivere, deve potersi
fondare su un dato ontologico, oltre che normativo. Le norme penali rappresentano
la solidificazione positiva di valori, beni giuridici, avvertiti dalla
società come fondamentali per la sua stessa esistenza e per la
realizzazione personale dei suoi soci. Si pensi ad esempio: ai reati omissivi
e al dovere di attivarsi per impedire la lesione o la messa in pericolo
del bene giuridico, chiaro sintomo dell’impegno richiesto dalla società
ai suoi soci; ai reati colposi che si manifestano come rimproveri per
non essere stati particolarmente attenti ed aver così leso o messo
in pericolo beni giuridici. Questi doveri sono rivolti a degli esseri
umani:« nel momento in cui una persona attenendosi scrupolosamente
alle richieste preventive dell’ordinamento, agli obblighi di solidarietà
sociale di cui all’articolo 2 adempia a tutti i predetti doveri,
strumentali, nella specie prevedibili e ciò nonostante venga a
trovarsi in stato d’ignoranza della legge penale, non può
essere trattato allo stesso modo di chi deliberatamente o per trascuratezza
violi gli stessi doveri» (sent.n.364 del 1988); al contrario, inadempiuti
tali doveri, l’ignoranza è inescusabile. L’accelerazione
dell’evoluzione tecnica coinvolge la vita quotidiana ponendo continui
quesiti, tutti tesi alla ricerca di principi generali e di valori fondamentali
cui ricondurre le diverse culture che tentano, in alcuni casi in modo
tutt’altro che pacifico, di amalgamarsi. La conoscenza dei valori
e dei beni di una società moderna deve essere garantita a tutti
i soci, “vecchi e nuovi”, che fanno parte, o che entrano a far
parte, del patto sociale. Per queste ragioni la conoscenza non è
un dato presunto, ma un elemento da dedurre concretamente dai fatti e
dalle persone coinvolte nella vicenda oggetto di valutazione interpretativa.
Al paragrafo 26, sent. 364/1988, la Corte mette in luce l’impossibilità
di accettare, come «scusa», la comune ignoranza del precetto
quando il soggetto, per motivi particolari può esserne a conoscenza.
L’inevitabilità deve essere misurata non in conformità
a criteri esclusivamente soggettivi che analizzano solo le caratteristiche
personali dell’agente, ma tramite un parametro quanto più
obiettivo possibile. Il parametro oggettivo comprende, ad esempio, casi
in cui è impossibile per una persona venire a conoscenza del contenuto
del precetto: casi in cui il testo è assolutamente oscuro, oppure
in cui l’interpretazione, da parte degli organi giurisdizionali,
è caotica e non univoca. L’ancoraggio a criteri oggettivi
non deve però escludere completamente la persona dell’agente,
ma deve essere compensata dall’esame delle sue eventuali particolari
conoscenze ed abilità. La Corte ammette in alcuni casi l’adozione
di criteri misti, oggettivi e soggettivi, ma rileva la necessità
di generalizzare l’errore, cioè di analizzare se qualunque
consociato fosse incorso in errore in quella data situazione. In definitiva,
tale spersonalizzazione è recuperata, in un secondo momento, dall’esame
di particolari situazioni in cui eventualmente versi il singolo soggetto
agente. Quello della “inevitabilità”, infatti, è
un giudizio per sua natura rimesso « alla valutazione giudiziale»[28]
e sin dagli albori del diritto la contrapposizione tra reati naturali
e reati artificiali è considerata come momento discriminante per
un possibile giudizio di scusabilità dell’ignoranza o dell’errore
di diritto. In relazione ai «mala in se…omissis…nessuno
potrebbe accampare validamente di avere incolpevolmente (o inevitabilmente)
ignorato l’illiceità penale.»[29]. Non si richiede che
il soggetto conosca il fatto nella sua esatta accezione tecnico - giuridica
ma è sufficiente quella, che, da ampia dottrina, viene definita
una conoscenza parallela nella sfera laica. E' sufficiente, in altri termini,
che l’agente sia consapevole della natura offensiva e antisociale
del suo comportamento. Nei delitti naturali tale conoscenza è,
salvo qualche rara eccezione[30], sempre presente. L’ignoranza della
legge penale così viene emarginata ai soli casi dei reati artificiali.
Come ogni distinzione culturale anche quella tra delitti naturali ed artificiali
tende ad essere fluida, almeno nella zona di confine, ed il passare del
tempo e il mutare dei costumi ne rendono difficile l’applicazione
pratica. Appare chiaro come la distinzione tra reati naturali e reati
artificiali è legata all’offensività del fatto. L’offesa,
avvertita come più o meno grave fa oscillare l’ago della bilancia
verso i mala in se o i mala quia vetita. Con queste premesse si riconduce
nell’alveo dell’offensività il criterio dell’inevitabilità
dell’ignoranza o dell’errore che ricade sul precetto. Vi sono
altri criteri, definibili oggettivi, che coinvolgono la tecnica legislativa
con cui sono state create le fattispecie penali e l’interpretazione
che di esse hanno dato gli interpreti “qualificati”. Per i criteri
soggettivi, tesi alla personalizzazione del giudizio, i parametri per
la loro utilizzazione «dovrebbero essere quelli della colpa (anche
se sulle differenze, o analogie, tra culpa iuris e culpa facti si discute…»[31].
Il punto di partenza dovrebbe essere il «criterio dell’homo
eiusdem condicionis et professionis», e «residuerebbe un’ulteriore
possibilità di personalizzazione del giudizio, dovendosi tenere
conto di eventuali particolari condizioni soggettive (momentanee o permanenti;
interne o esterne) dell’agente: uno spazio, dunque, anche per un
giudizio di esigibilità della conoscenza della legge in capo al
singolo contravventore»[32]. La teoria della “buona fede”
entra nel giudizio complessivo del fatto tramite i criteri misti, di natura
oggettiva e soggettiva, portando con sé ipotesi che prima erano
utilizzate solo per le contravvenzioni. [33] Ad esempio quando esistono
dei precedenti giurisprudenziali che affermano la liceità del comportamento
il soggetto, assolto i propri doveri di informazione, è cosciente
di agire secondo diritto perché l’applicazione della norma
interessata in sede giurisprudenziale gli suggerisce la non antigiuridicità
del suo comportamento. Il secondo criterio si basa sull’attendibilità
della fonte dell’informazione: si tratta dei pareri svianti della
Pubblica Amministrazione. Si deve precisare che non il parere di qualsiasi
P.A. è sufficiente a perfezionare l’efficacia scusante dell’inevitabile
ignoranza, ma è necessario che l’informazione provenga dalla
P.A. competente per la materia oggetto della norma su cui tale vizio ricade.[34]
Il contenuto della sentenza 364 del 1988 rappresenta: da un lato il punto
d’arrivo di un’esigenza avvertita sin dal diritto romano, tesa
a mitigare il rigore del principio ignorantia legis non excusat, e mai
compiutamente appagata; dall’altro, il punto di partenza per un futuro
discorso riformatore, alla luce dei principi costituzionali, del diritto
penale. La Corte costituzionale intravede e mette in primo piano la funzione
principe della colpevolezza: quella di garanzia della persona. Il diritto
penale, rappresentando un “male in sé”, deve basarsi
su alcune garanzie minime, necessarie ad assicurare e realizzare una giusta
“pena”.
Per questo l’articolo 27 della
Costituzione apre la porta, se compreso, ad un’importante rivoluzione
culturale, prima, e giuridica, in un secondo momento. Ogni parola di questa
norma è “pesante” come un enorme macigno perché
rappresenta la cristallizzazione di traguardi raggiunti dopo secoli di
lotte, di sacrifici e di vittorie sociali; è, in altre parole,
la sintesi di tutte le conquiste della nostra civiltà. Si fa strada
la consapevolezza dell’infondatezza di tutte quelle scienze che pretendono
di incasellare gli uomini in categorie più o meno omogenee al fine
di prevedere ed indicare, con assoluta certezza, il comportamento che
l’animale sociale uomo, seguirà in tutte le situazioni della
vita quotidiana. La scienza non può scrutare con matematica precisione
ciò che in realtà è imperscrutabile, perché
costituito essenzialmente da un’alta dose di imprevedibilità.
Quest’ultimo elemento pone l’esigenza di considerare gli uomini
giudicandoli non per generi, ma per quello che in realtà sono:
individui non deducibili da nessuno schema generale, ma contemplabili
solo nella loro individualità. L’esigenza di andare oltre
l’individualità esterna porta a dipingere, selezionando tra
le infinite tonalità di colore, la persona nella sua essenza interiore.
La sfida, posta dall’articolo 27 Cost., è quella di riuscire
a guardare dentro ogni individuo per trovare la sua persona. La necessità
di portare a termine questa difficile ricerca deriva dal fine stesso dello
strumento “pena”: tentare di rieducare il reo.
Alla luce di quanto scritto, attuali ed ancora feconde appaiono le parole
Franz von Liszt:« Solo la pena necessaria è giusta. La pena
è per noi un mezzo per raggiungere uno scopo. L’idea dello
scopo postula però l’adattamento del mezzo al fine e la massima
parsimonia nella sua applicazione. Questa esigenza ha particolare valore
per quanto concerne la pena, essendo essa infatti un’arma a doppio
taglio: tutela di beni giuridici attuata attraverso la lesione degli stessi.»[35].
NOTE
[1] - DIGESTO 22.6.9 pr.(Paul. lib. sing. de iuris et facti ignorantia).
[2] - FLORA, voce Errore ,in Dig.disc.pen.,Torino,IV,1990,255
ss.
[3] - MANZINI, Trattato di diritto
penale italiano, vol. II, Torino, 1908,19.
[4] - PALAZZO, Ignorantia legis: vecchi
limiti ed orizzonti nuovi della colpevolezza, in Riv. It., 1988, 924 ss.
[5] - Questa concezione “autoritaria
dello Stato” è presente come motivo di fondo, implicito ed
esplicito, in alcune opere: SATTA, voce Atto amministrativo, in Enc. Giur.,
IV, 1989; SATTA, Giustizia amministrativa, 3ª ed., Padova, 1997,
200 ss; SATTA, Imparzialità della pubblica amministrazione, in
Enc. Giuridica Treccani, vol XV, Roma, 1988. L’idea è suggerita
anche da un altro Auotore: CARACCIOLI, Manuale di diritto penale, parte
generale, Padova, 1998,135 ss.
[6] - Basta leggere con attenzione
alcune delle più belle pagine scritte da KAFKA (nel suo romanzo
“IL Castello” o “Il Processo”) per rendersi conto
della visione “Autoritaria dello Stato” presente nel quotidiano
vivere ancora oggi saldamente ancorata, come ostrica allo scoglio, nella
cultura della nostra Pubblica Amministrazione. E’ un elemento presente
nella nostra cultura giuridica, in particolare del diritto Amministrativo,
che difficilmente viene messo a fuoco in modo chiaro, perché costituisce
un “sottofondo” che è stato sempre presente nella storia
dei rapporti tra sudditi e sovrani e oggi tra governati e governanti.
[7] - FLORA, voce Errore ,op.cit,259
[8] - FLORA, voce Errore ,op.cit.,259
[9] - Per una dettagliata rappresentazione
del problema vedi: LICITRA, L’errore sulla legge extrapenale, Padova,
1988, 3:«Va subito evidenziato che le sentenze in cui viene negata
la rilevanza dell’errore su legge extrapenale sono di gran lunga
prevalenti,tanto che si può parlare,a proposito del terzo c. dell’art.
47, cod. pen., di applicazione eccezionale…».
[10] - GROSSO, voce Errore(diritto
penale), in Enc.giur.Treccani,Roma,XIII,1989, 2.
[11] - ROMANO, Commentario Sistematico
del codice penale, Milano,1995,Art. 47.
[12] - FLORA, voce Errore , op.cit.,260.
[13] - FLORA, voce Errore ,op.cit.,260:
«es.:non percepisco la presenza di un liquido altamente infiammabile
nel luogo ove getto un fiammifero ancora acceso…».
[14] - FLORA, voce Errore ,op.cit.,260
:« es.: scambio per una innocua biscia un velenosissimo serpente
che infilo, per scherzo, nel letto della suocera…ritengo di poter
impedire la morte, che sono giuridicamente tenuto a scongiurare, dell’intossicato
da veleno , somministrando del semplice latte, anziché un più
efficace antidoto; ritengo che una elevata dose di sedativo provochi nel
figlio neonato che m’impedisce di riposare un lungo sonno, ma non
ne cagioni la morte).»
[15] - DE SIMONE,L’errore sul
fatto costitutivo, in giurisprudenza sistematica di diritto penale. Codice
penale. Parte generale, diretta da BRICOLA e ZAGREBELSKY, I, Torino, 2ª
ed., 1996,671.
[16] - GROSSO, voce Errore(diritto
penale), op.cit., 2
[17] - FIORE, Diritto penale, Parte
generale, Utet, 1993, 275
[18] - DE SIMONE, L’errore sul
fatto, in giurisprudenza sistematica di diritto penale,Codice penale.
Parte generale, diretta da BRICOLA e ZAGREBELSKY, I, Torino, 2ª ed.,
1996,672.
[19] - FIANDACA-MUSCO, Diritto penale.
Parte generale, FINDACA-MUSCO,3ª ed., Bologna, 1995, 330; PAGLIARO,
Principi del diritto penale, Parte generale, 6ª ed., Milano, 399;
GROSSO, voce Errore(diritto penale), op.cit, 2; SANTUCCI, voce Errore
(dir. pen.), in Enc.. dir., XV, Milano, 1966, 283;ROMANO,Commentario sistematico
del codice penale, Giuffrè, 1987, 415; si allineano in armonia
con queste conclusioni la maggior parte degli Autori, tuttavia come molte
volte rilevato è FROSALI, nella sua monumentale opera del 1933
sull’errore a pagina 273, a chiarire con poche parole i concetti
che come una sorta di edictum tralaticium si trasmettono, in argomento
di errore, da un Autore all’altro rimanendo inalterati:«…l’errore
preveduto dall’art.47 è quello avente per oggetto un elemento
senza del quale il fatto (nei suoi componenti: comportamento ed evento)
non è fatto di reato, un elemento cioè, necessario ad integrare
la figura di un determinato fatto-reato prevista dalla legge. Sono gli
elementi (di fatto) costitutivi essenziali del reato: sia generali, cioè
necessari per ogni reato, sia speciali perché esista il singolo
reato di cui si tratta ; e tali da esser compresi, secondo la nostra legge,
o nel comportamento, o - per il tramite del nesso causale – nell’evento
inteso in senso tecnico.».
[20] - DE SIMONE,L’errore sul
fatto costitutivo, op.cit., 671.
[21] - FLORA, voce Errore ,in Dig.disc.pen.,Torino,IV,1990,257.
[22] - PULITANÒ, Una sentenza
storica che restaura il principio di colpevolezza, in Riv.it.dir.proc.pen.,1988,686s.
[23] - CADOPPI, Ignoranza della legge
penale, in giurisprudenza sistematica di diritto penale. Codice penale.
Parte generale, diretta da BRICOLA e ZAGREBELSKY, I, 2ª ed., Torino,1996,633
[24] - CADOPPI, Ignoranza della legge
penale, op.cit.,633.
[25] - CARACCIOLI, Manuale di diritto
penale, parte generale, Padova,1998:«La connessione fra obbligatorietà
della legge penale ed inescusabilità dell’ignoranza della
stessa è, dunque, il frutto di una precisa scelta politico-ideologica,
venendo il principio in esame - ancorché storicamente risalente
e giustificato dalla dottrina liberale della seconda metà del sec.
XIX – presentato come necessario “ per la difesa delle condizioni
essenziali di esistenza della società e dello Stato».
[26] - Questo punto della sentenza
della Corte Cost. sembra ripropone le disposizioni contenute nell’art.133
c. p..
[27] - FIANDA-MUSCO, Diritto penale.
Parte generale, op.cit.,68s.
[28] - VASSALLI, L’inevitabilità
dell’ignoranza della legge penale come causa generale di esclusione
della colpevolezza ,in Giur.cost., 1988, II, 12.
[29] - CADOPPI, Ignoranza della legge
penale,, op.cit.,644
[30] - Quest’ultima è
propria di soggetti con carenza di socializzazione di tale gravità
da non far rendere conto della criminosità del comportamento. In
questi casi la scusa dell’articolo 5 c.p., così come reinterpretata
dalla Corte, potrebbe trovare terreno fecondo ed essere applicata; tale
ignoranza non è addebitabile, rimproverabile, al soggetto. Un altro
caso di ignoranza inevitabile in materia di diritto naturale si può
considerare quello di una interpretazione innovativa che dilati i casi
rientranti nell’ambito della disposizione andando oltre quelli precedentemente
rientranti.
[31] - CADOPPI, Ignoranza della legge
penale,, op.cit., 648.
[32] - CADOPPI, Ignoranza della legge
penale, op.cit., 648.
[33] - Su questo argomento PAGLIARO,
Principi di diritto penale, parte generale, VI ed.,Milano,1998, 402. CARACCIOLI,
Manuale di diritto penale, parte generale, Padova, 1998,141:«In
sostanza si è creata un’ipotesi di “buona fede”,
esclusiva del dolo e della colpa, che la giurisprudenza aveva già
costruito per le contravvenzioni, come fenomeno esclusivo della colpa.
Ora il discorso viene esteso ai delitti, e quindi al dolo…(omissis)…
La sentenza indica, infatti, gli elementi ai quali il giudice penale deve
attenersi per valutare l’eventuale mancanza di elemento psicologico
del reato, come conseguenza della riconosciuta inevitabilità dell’ignoranza,
ma non demolisce la portata generale del divieto.»
[34]- PULITANÒ, Una sentenza
storica che restaura il principio di colpevolezza, in Riv.it. dir. proc.
pen. ,1988,724; STORTONI,op.cit.,1988,1338; CADOPPI, Ignoranza della legge
penale, op. cit. , 649. Problematico appare il criterio basato su eventuali
pareri, fuorvianti, dati da soggetti professionalmente qualificati, ma
a differenza del precedente caso, privati. Si pensi ad esempio al parere
di un consulente legale, base imprescindibile per qualsiasi attività
in campo economico, e al suo alto potere di “fiducia”. Il consociato
per essere certo di non andare contro l’ordinamento giuridico chiede
aiuto ed assistenza ad un soggetto la cui professionalità dovrebbe
essere assicurata da una serie di misure, amministrative, atte a garantirne
la reale conoscenza della materia.
[35] - FRANZ VON LISZT Der Zweckgedank
im Strafrecht ( Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge von Dr.
Franz v. Liszt, Bd. I) J. Guttentag, Berlin, 1905. Il testo riportato
nell’articolo è estratto dalla traduzione italiana dell’opera
(La teoria dello scopo nel diritto penale) curata da ALESSANDRO ALBERTO
CALVI, Milano, 1962, 46.
|