1. Trincee e barricate tra Governo e magistratura

Le trincee scavate e le barricate erette sul terreno di battaglia delle vicende giudiziarie del Senatore Previti, prima. e del senatore Andreotti, in questi ultimi giorni, hanno esposto ad una guerra di trincea, con il relativo rischio di ingenti perdite, i massimi esponenti delle Istituzioni dello Stato italiano.

Sembra di assistere ad una guerra d'altri tempi combattuta uomo contro uomo; i missili intelligenti hanno ormai lasciato la scena alla baionetta e allo scontro fisico.

Il rischio è quello di assuefarsi ai toni sempre più alti utilizzati dai protagonisti che rischiano di trasformare tutti i soggetti non coinvolti in passivi spettatori di un rogo mediatico che si alimenta al soffio di un patologico conflitto tra i poteri dello Stato che a causa della natura intrinseca dei mezzi utilizzati assume dimensioni che vanno oltre la singola vicenda processuale.

Quanto è grave lo "strappo" che si è realizzato in questi ultimi giorni ?

E' difficile, purtroppo, distinguere ed isolare tra i rumori di un "mercato" istituzionale i momenti reali d'attrito che costituiscono il sostentamento del conflitto tra politica e magistratura.

Tutte le vicende giudiziarie, legislative e i numerosi proclami politici rigurgitati in questi ultimi tempi sembrano aver scavato un fosso troppo grande per poter essere saltato, rimanendo illesi, da chiunque dei due contendenti voglia venire incontro all'altro anche solo per ascoltare l'altro.

Alle radici dell'odio tra la magistratura e la politica, , riprendendo il discorso iniziale, appare indubbiamente esserci:

1. il principio di legalità, vincolo imprescindibile dell'operato del legislatore e del magistrato;

2. una visione illusoria derivante da un rifiuto culturale diffuso di intaccare, con un esame concreto della realtà istituzionale, il mito "sacro" di uno Stato che per sua intima essenza dovrebbe essere, nelle varie sue articolazioni politiche, esecutive e giudiziarie, portatore e testimone di un interesse "imparziale".

La domanda, compagna fedele di questi tempi bui, è:

quello che stiamo vivendo è un momento di singolare scontro che sfocia in una ostilità violenta al di fuori di ogni regola oppure è semplicemente un normale, anche se acuto, momento di tensione dialettica tra due poteri dello Stato che fisiologicamente cercano di difendere ognuno la propria autonoma ed esclusiva sfera di competenza ?

Gli ultimi sviluppi delle vicende giudiziarie del Senatore Andreotti inducono a compiere due considerazioni:
1. La pronuncia della Cassazione poteva indurre a rileggere in una visione meno drammatica il conflitto tra magistratura e politica, considerando lo stesso conflitto come un momento in cui entrambe le istituzioni ritrovano, attraverso un percorso dialettico duro e sanguinoso, la propria identità;
2. le dichiarazioni del Presidente del Senato Pera, tese a stigmatizzare il ruolo politico che in alcuni casi la magistratura ha esercitato inducono a pensare che l'equilibrio raggiunto nel conflitto sia fisiologicamente precario e caratterizzato da un costante movimento, più o meno ciclico, teso a favorire in modo non ordinato e imprevedibile l'una o l'altra parte.

E' in questa tensione senza verità statiche che prende corpo la ricerca di una certezza di fondo legate a questi fenomeni che sembrano mettere in crisi l'idea stessa dello Stato moderno e delle sue forme istituzionali più elevate.

Nonostante i conflitti, è necessario creare un collante forte e resistente capace di legare saldamente tra loro l'ordinamento giuridico formale (avvertito sempre meno corrispondente alla realtà) e la società reale (in rapita e frenetica evoluzione).

Probabilmente non è necessario creare dal nulla, basta riscoprire e riassaporare le ragioni poste alla base della kantiana affermazione:

"PERSINO UN POPOLO DI DIAVOLI HA BISOGNO DELLO STATO".

Tutto questo per ricondurre, in qualche modo, il conflitto in corso entro i confini di una normalità di rapporti dialettici tra poteri i poteri dello Stato prima di scollare in modo rischioso la società dal diritto, trasformando il diritto in qualcosa che è avvertito come diverso da sé dalla stessa società che a quel punto non potrebbe più definirsi tale.

2. Le anime di un fisiologico conflitto e il loro ciclo vitale.

Nel nostro ordinamento giuridico statale convivono, non senza conflitti, due anime : quella liberale e quella democratica.

Questa tensione produce dei momenti di scontro che ciclicamente si ripropongono con un drammatico carico di problemi non risolvibili conflittualmente ma solo attraverso scelte compromissorie fatte di reciproche concessioni.

L'equilibrio non viene mai raggiunto in modo definitivo ma il punto d'arrivo rappresenta solo una momentanea stasi di appagamento delle diverse istanze sociali che una volta assuefatte, si prepareranno alla lotta per l'affermazione di altre rivendicazioni che diventeranno il nuovo traguardo da raggiungere.

Non esiste, sarebbe impensabile in una moderna società, la presenza di un solo conflitto che…
… inizia...
…raggiunge la sua massima intensità...
…e si conclude.

Esistono, al contrario, vari conflitti che si incrociano e si scontrano in un dato momento storico dando e ricevendo qualcosa l'uno dall'altro.

Questi contingenti contatti non devono indurre a ritenere l'esistenza di una reciproca e necessaria dipendenza causale (contatto/reazione) poiché ogni conflitto, appare vivere di vita propria, alimentandosi e spegnendosi al soffio del vento dell'impegno dei portatori delle istanze di turno.

L'anima democratica tende ad affermare e realizzare, in modo compiuto, il principio secondo cui "la sovranità appartiene al popolo...".

La "democrazia" che si andata affermando nella nostra attuale esperienza storica è riconducibile al tipo rappresentativo con qualche nostalgia di democrazia diretta (si pensi, ad esempio, al referendum abrogativo).

La democrazia rappresentativa si configura come una scelta obbligata in una moderna società costituita da un numero infinito di processi sociali produttivi e di relazioni interpersonali in cui non è pensabile ricondurre a semplice decisioni dicotomiche (sì / no) la produzione normativa necessaria a soddisfare il complesso bisogno di diritto della vita moderna.

In questo quadro di gestione del potere di governo la "responsabilità politica" diviene un mezzo idoneo a colmare il gap presente tra governanti e corpo elettorale (governati).

Nel modello di democrazia rappresentativa accolto, quindi, è connaturata una contrapposizione tra maggioranza, responsabile delle decisioni politiche adottate, ed opposizione, responsabile del controllo dell'operato della prima.

Si deve ricordare, in modo deciso e senza alcuno sconto, che accanto al principio maggioritario, nelle moderne democrazie, vige il c.d. principio "minoritario".

"La maggioranza non ha sempre ragione" e il temperamento del potere della maggioranza è attuato tramite le garanzie poste a tutela dell'alternanza del potere che possono essere così brevemente ricordate:

1) il principio della temporaneità delle cariche elettive;

2) la garanzia di un tessuto minimo ed non eliminabile di diritti delle minoranze.

L'antagonismo tra democrazia e diritto contiene in sé le ragioni di fondo di un continuo conflitto che tutte le liberal-democrazie sono costrette a vivere.

Simbolo moderno di questa tensione è la libertà del singolo nei confronti dello Stato e dei valori che le maggioranze, di volta in volta, fanno ad esso "impersonare".

A questa si aggiungono, ancora oggi, i frutti di quella "incrostazione culturale" che intravede lo Stato come portatore di propri interessi e di fini superiori a quelli del singolo individuo costituente elemento primo del tessuto sociale di cui è prima manifestazione.

La libertà, in tutte le sue espressioni, non deve essere concepita in funzione dello Stato, semplice portatore, ma deve essere riconosciuta e garantita all'individuo in quanto uomo.

La libertà, tra le tante quella della manifestazione del pensiero, insegna Esposito, non è limitabile in nome di interessi collettivi e, per questo motivo, neppure subordinabile alla stessa democrazia.

Infatti, le libertà della persona, come entità dotate di una propria autonomia, possono trovarsi in conflitto anche con i principi democratici di un moderno Stato, concretizzando un singolare antagonismo "tra i più e l'uno".

E' proprio nella situazione di continua tensione tra principi contrapposti (democratico e liberale) che vive, come forza equilibrante, lo "Stato di Diritto" e il suo principio cardine: la separazione dei poteri (soggettivamente e oggettivamente intesa)[1].

Il principio della separazione dei poteri si concretizza sia in ambito soggettivo, in riferimento alle necessarie modalità strutturali ed organizzative, che in ambito oggettivo, in riferimento alle ugualmente necessarie definizioni funzionali dello stesso apparato statale.

Dopo tale premessa è necessario puntualizzare che nell'ambito dell'articolazione degli apparati pubblici (gestori del potere pubblico) vengono distinti due circuiti:

1. il "democratico-rappresentativo" (proprio degli organi eletti direttamente dal popolo), in cui rientrano tutti quegli organi la cui investitura trova la sua ragione d'essere nell'autonoma scelta del popolo;

2. il "tecnico-attitudinale" (ad esempio quelli accessibili tramite concorso), a cui attengono quelle caratteristiche soggettive di indipendenza, imparzialità e di idoneità tecnica che trovano la loro massima espressione tecnica nell'art. 97 Costituzione (" I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impiegati nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge." )

Per quanto riguarda lo strumento di esercizio del potere "...non possono non ricordarsi i fondamentali contributi offerti in materia da Vezio Crisafulli. Al quale si deve la dimostrazione che tale scomposizione trova la propria chiave di volta nella contrapposizione tra la "predeterminazione degli interessi pubblici", ed il loro "immediato soddisfacimento", o, in altre parole (secondo la terminologia da lui introdotta), tra il momento del "disporre", in via tendenzialmente generale ed astratta, ed il momento dell'individuale e concreto "provvedere": il primo, proprio è caratteristico degli atti normativi in senso stretto, il secondo, invece, degli atti che normativi non sono."[2] .

Riportando il discorso dalla funzione al "circuito"... al circuito democratico rappresentativo (per sua intima essenza "di parte") viene affidato il provvedere in via generale ed astratta (strumento di per sé imparziale), mentre all'altro circuito (imparziale e indipendente per costituzione genetica, si pensi alla magistratura ed agli organi pubblici di varia natura) viene affidato il potere di provvedere in concreto (strumento di per sé "puntuale e parziale").

I rapporti tra i due circuiti ("democratico-rappresentativo" / "tecnico-attitudinale") sono regolati dal principio di legalità; quest'ultimo con la sua straordinaria forza di coesione tiene insieme le diverse articolazioni dello Stato evitando che le sue due principali anime (la democrazia e la libertà) crollino l'una sull'altra, implodendo, oppure si allontanino perdendosi in un universo regolato esclusivamente dalla legge di natura.

Probabilmente, in questi anni di caccia agli untori e agli unti, siamo chiamati a compiere un passo in avanti, saltando dall'ideale al reale, per raggiungere una maggiore consapevolezza del rapporto tra i poteri dello Stato e delle singole e diverse istanze di cui rappresentano la massima amplificazione sociale.

In altre parole, occorre togliere dai nostri occhi il velo di ingenuità che spesso nostalgie ideologiche ci costringono a lasciare per filtrare una "realtà" forse non troppo "etica".

Le regole del gioco democratico, temperate opportunamente dalle esigenze liberali sempre più presenti nella nostra cultura giuridica, appaiono le linee da seguire per impedire che i cittadini ricorrano alle armi per risolvere i loro contrasti e le loro necessità.

I modi e i tempi per opporsi ad una linea politica, anche la meno condivisibile, sono quelli fissati in leggi e regolamenti creati appositamente per consentire alle minoranze di partecipare alle discussioni parlamentari, senza però arrivare ad una inevitabile paralisi del sistema ogni volta che qualcosa o qualcuno divida gli interessi delle diverse parti politiche.

"Di libertà si può anche morire intitolava Vezio Crisafulli un suo articolo...nel quale tratteggiava gli scenari di disgregazione sociale che possono essere generati dall'abuso - sono parole sue -" del sacro nome della libertà. Ma anche di democrazia si può morire. Non deve dimenticarsi che la forza del consenso maggioritario è una forza non metaforica, ma reale, capace di abbattere tutti gli argini eretti nei suoi confronti dai documenti costituzionali".[3]

E' giunto il momento di iniziare a trarre alcune conclusioni...

Il primo momento da analizzare, dopo quanto affermato, appare quello riconducibile al rapporto tra imparzialità e potere politico.

Il legislatore non appare come un'entità astratta non soggetta alle vicende storiche che quotidianamente coinvolgono e appassionano l'opinione pubblica, in generale, e i partiti politici, in particolare, ma rappresenta, di volta in volta, la voce di una maggioranza politica ben definita che dovrebbe coincidere con quella uscita vittoriosa dalle elezioni politiche o da quella che in modo occasionale si forma su specifici argomenti incontrando, in modo trasversale, l'interesse anche di gruppi politici diversi.

Da una lettura anche superficiale dei lavori preparatori di una qualunque importante riforma legislativa, e in particolare dal raffronto tra l'originale stesura di un progetto di legge e la sua bozza definitiva, si può notare come una delle regole utilizzate per superare blocchi materiali ed ideologici senza apparente via d'uscita è quella dell'accordo, del venirsi incontro dando e cedendo qualcosa.

Non è una novità…
… il Parlamento è per sua intima essenza un "covo di parzialità" e la maggioranza che governa il Paese è la sua massima espressione.

Il Legislatore ha il dovere, se ne assume la responsabilità politica, di perseguire i suoi obiettivi politici che essendo espressione di una maggioranza sono e devono essere espressione di una parte.

Il fulcro del problema non risiede, quindi, nel fatto di essere il legislatore ontologicamente di parte ma nel dovere, posto in capo allo stesso, di utilizzare degli strumenti necessariamente imparziali per il perseguimento di tali obiettivi: le norme giuridiche.

La norma per sua intima essenza è uno strumento generale e astratto, attraverso cui la volontà del popolo sovrano, mediata dalle sovrastrutture rappresentative, riesce a prendere corpo realizzandosi attraverso delle previsioni capaci di descrivere il voluto attraverso una descrizione ipotetica ed impersonale.

In definitiva il soggetto detentore del potere legislativo, il Parlamento, è parziale ma lo strumento, il "diritto", che obbligatoriamente è chiamato ad utilizzare per realizzare i propri obiettivi è imparziale.

La parzialità del Parlamento deve essere necessariamente mediata dalle norme che sono tali fino a quando mantengono inalterato il loro DNA costituito da due filamenti principali: la generalità e l'astrattezza.

Il limite, in ultima analisi, è dato dalla natura imparziale dello strumento utilizzato per svolgere la propria funzione: l'atto normativo non potrà mai essere così puntuale e soggettivamente dettagliato da perdere la sua fisiologica generalità ed astrattezza. In questo quadro la lotta per l'alternanza al potere non deve rappresentare da parte dei vincitori "la dittatura della maggioranza", ma neppure da parte degli sconfitti una sistematica dittatura ostruzionistica dell'opposizione.

Il dovere è quello di mediare lottando e non di lottare ad oltranza senza alcun tentativo di mediare.

Note

[1] Le riflessioni nascono dalla lettura di D'ATENA, Lezioni tematiche di diritto costituzionale, Roma, 1996, opera da cui è tratta l'impostazione di questo breve scritto.

[2] D'ATENA,Lezioni tematiche di diritto costituzionale, Roma, 1996, 27; concetti ripresi da: CRISAFULLI, Atto normativo, in Encicl., dir, IV, Milano,1925,255 e ID. Fonti del diritto, ivi, XVII, MILANO, 1968.

[3] D'ATENA, Lezioni tematiche di diritto costituzionale, Roma 1996, 34.