Nell'apprendere la notizia di un nuovo disaccordo/scontro, in materia di diritto penale sostanziale e processuale, tra i rappresentanti dell'ordine giudiziario e quelli del potere legislativo si avverte l'esigenza di una maggiore comprensione dei fenomeni politici e sociali che ne sono alla base.

Probabilmente, si assiste ad uno scontro che affonda le sue radici in un clima di particolare antagonismo in cui vivono i rappresentanti dei poteri più importanti dello Stato.

Cercando di sollevare il velo delle discussioni "più gettonate" (si pensi ad esempio all'esigenza di neutralità o di apoliticità del giudice, all'esigenza di una separazione delle carriere in magistratura, all'iniquità di alcune leggi fatte, o non fatte, per soddisfare le esigenze particolari e personali dei governanti di turno…) ci si accorge che forse gran parte dell'attenzione è stata rapita dalle sovrastrutture derivate dall'esistenza di un ben più grave ed inquietante dilemma.

Uno degli elementi portanti di un moderno e civile diritto penale è rappresentato, infatti, dal principio di legalità: vincolo imprescindibile tanto per il legislatore che per il magistrato.

Questo principio contiene in sé la risposta ad uno dei quesiti più angosciosi della nostra civiltà giuridica: solo il fatto previsto dalla legge come reato è realmente tale (legalità formale), oppure può essere considerato reato ciò che si configura come socialmente pericoloso sebbene non espressamente previsto come reato da una legge (legalità sostanziale)?

Se da un lato il principio di legalità formale tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario esercitando una forte funzione di garanzia, dall'altro il principio di legalità, inteso in senso sostanziale, permette di punire ciò che è considerato antisociale, o non punire ciò che non è considerato antisociale, prescindendo da una formale previsione legislativa.

Osservando la storia dell'Europa, si può notare che il principio di legalità formale trova un riconoscimento ed una pedissequa osservanza nelle epoche storiche di stasi o di lenta evoluzione, in cui la società poggia su principi sedimentati e generalmente condivisi.

Al contrario, " nei periodi di profondi sconvolgimenti sociali e nelle società in transizione, in cui l'evoluzione della realtà sociale è più rapida della possibilità e volontà di riforme legislative, tale principio entra fatalmente in crisi a favore del contrapposto principio della legalità sostanziale…(omissis)…e in queste fasi storiche la c.d. apoliticità del giudice entra fatalmente in crisi poiché sia che egli rimanga fedele alla legge scritta sia che attinga il diritto da fonti extralegislative, si presenta pur sempre espressione di un ordine che non riflette più un generale consenso." (MANTOVANI, Diritto penale, IV ed.,Torino, 2001).

Le radici dell'odio, quindi, hanno trovato nel disordine discendente dalla crisi dello Stato, provocata dall'incapacità di trovare ed affermare dei saldi valori su cui poggiare il "diritto", un terreno fecondo in cui attecchire e crescere.

In questi momenti di incertezza dalla società proviene un urlo che si cristallizza nell'aria in una richiesta di giustizia.

Questa voce viene immediatamente percepita, assorbita e metabolizzata, creando una sorta di "corrispondenza sociale" con i cittadini, dai primi strumenti di giustizia.

La magistratura nel tentativo di tappare le falle di un lento e macchinoso apparato produttivo di leggi, pone in essere una vera attività creativa del diritto cercando, tra le righe della Costituzione, dei principi giuridici (politici) a cui dare un'immediata applicazione giurisprudenziale.

Questi tentativi sono rivolti sia ad incriminare fatti non direttamente riconducibili ad espresse norme di legge, si pensi ad esempio all'incriminazione degli atti sessuali non consensuali in cui non è presente la "violenza o minaccia", sia ad affermare la non corrispondenza di un fatto, ad es. la sterilizzazione non reversibile, ad una fattispecie legale descrivente un fatto costitutivo di reato.

Nonostante i buoni propositi e le condivisibili intenzioni la storia del secolo appena trascorso è testimone del pericolo insito nell'abbandono, anche parziale, del rigido principio del nullum crimen nulla poena sine lege a favore della ricerca di una maggiore giustizia.

Il ricordo vola alla metamorfosi subita dal codice penale liberale tedesco del 1871, trasformato nel codice totalitario nazista con una modifica, terribile nella sua semplicità formale, del parag. 2 nel 1935: bastò affermare che la pena dovesse essere irrogata a chiunque avesse commesso un fatto che costituisse reato secondo il pensiero fondamentale della legge penale e secondo il "sano sentimento del popolo".

Naturalmente in questi brevi discorsi, che hanno lo scopo di stimolare la ricerca dei motivi della crisi dei rapporti tra i massimi poteri dello Stato, non si tenterà di indicare alcuna soluzione da far uscire per magia dal cilindro, astrattamente idonea a risolvere i suddetti annosi problemi ma, l'unica cosa che si vuole affermare con forza e determinazione è quella di attaccarsi nel quotidiano esercizio delle professioni legali, come "ostrica allo scoglio", alla fede nel principio sancito dall'articolo 25 della Costituzione:
"Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso".

2. Diverse lingue politiche per una Babele Istituzionale

Quelle che un tempo apparivano come delle fisiologiche motivazioni giustificabili dal diverso ruolo che i due poli istituzionali, ordine giudiziario / potere legislativo, sono chiamati a svolgere si presentano, oggi, come dei conflitti e delle incomprensioni che vanno oltre il naturale gioco delle parti, coinvolgendo negativamente anche i toni della "lotta politica" tra maggioranza ed opposizione.

L'augurio è quello del ritorno ad un dialogo corretto e dai toni accettabili: è impensabile che entrambe le parti affiggano sulla porta di determinati argomenti, a loro cari, cartelli del tipo "ATTENZIONE ", "NON ENTRARE", "PERICOLOSO ANCHE SOLO RESPIRARE" ...o in altri casi... quelli utilizzati dalla migliore dottrina di ZIO PAPERONE per avvisare chiunque si avvicini al suo ricco deposito di tenersi alla larga almeno un paio di miglia.

In una moderna liberal-democrazia le tensioni tra i poteri posti al vertice delle Istituzioni rappresentano la migliore garanzia di un corretto rispetto del principio della separazione dei poteri.

Per questo motivo quello che turba non è il conflitto, anche se forte e puntiglioso nei contenuti, tra idee e visioni diverse ma il modo in cui vengono condotte tali discussioni tra le parti.

Sembra di assistere, in alcuni casi, ad una partita di calcio in cui i giocatori appena toccati o sfiorati si buttano a terra gridando e contorcendosi dal dolore per attirare l'attenzione dell'arbitro, il popolo italiano, sempre pronto a tirare fuori dal suo taschino un cartellino giallo o rosso in base alla qualità della recita e all'umore del giorno.

A ben osservare, però, il rumoroso silenzio che si avverte nel circuito della comunicazione tra le varie entità che costituiscono i nostri vertici istituzionali ha creato nel tempo delle sovrastrutture di reciproca incomprensione ed altre numerose umane emozioni che non consentono oggi, guardando al passato, di saltare il guado delle incomprensioni per rincontrarsi.

Ognuno parla per sé… su di sé… e non per l'altro.

Un dialogo, in realtà, negli ultimi tempi non si è mai instaurato.

Perché manca il dialogo ?

Le ragioni, probabilmente sono antiche e sono rintracciabili nella psicologia dei rapporti che si instaurano tra gruppi contrapposti e distinti costretti a vivere insieme per forza o per accidenti.

Le ideologie di destra e sinistra sembrano ancora oggi, a distanza di numerosi anni, mietere vittime elevando enormi barricate mentali attraverso la creazione di "linguaggi sociali diversi" che non permettono agli "stranieri politici" di comunicare tra loro.

Questo modo di fare non porta a nulla, contribuisce solo a creare sovrastrutture delle sovrastrutture: è un animale che si morde la coda…che gira…gira… ma non ottiene nulla se non un capogiro.

Le persone che scelgono di rivestire ruoli così importanti per la vita dell'intero ordinamento giuridico hanno l'obbligo di parlare e comunicare tra loro anche se, a livello personale, il soggetto che impersona la parte politica avversa è avvertito come il peggiore esempio di ladro, opportunista o semplicemente come una bocca che pronuncia le parole di una cultura totalitaria ormai desueta che tenta di ritornare di moda.

Inoltre, leggendo la versione pubblicata on-line, reperibile facilmente in Internet tramite un qualsiasi motore di ricerca, di quello che si autodefinisce "Documento delle Brigate Rosse con rivendicazione dell'iniziativa del 19 marzo 2002 a Bologna contro il consulente del Ministero del lavoro Marco Biagi", una cosa appare certa: questo terrorismo punta a premere sulla predetta fisiologica tensione tra i poteri dello Stato aumentandone a dismisura il voltaggio, con atti violenti e mirati, sino al black-out totale secondo quanto fissato in un minuzioso copione.

Lo strumento è quello del terrore, vecchio negli intenti e nuovo nei mezzi: con la punta di un piede hanno smosso la terra attorno al formicaio causando una frenetica agitazione delle formiche che impazzite non trovano migliore cosa da fare che scontrarsi tra loro calpestandosi a vicenda.

E' ora che le formiche sbandate e colpite si organizzino e ricostruiscano le regole del nuovo formicaio, tenendo in primo piano la dignità personale e il rispetto delle Istituzioni nella quotidianità della comunicazione politica.

La forza per ricostruire l'edificio di regole, utilizzando i granelli di sabbia sparsi sull'impervio terreno dei rapporti tra Magistratura e Governo e tra maggioranza ed opposizione deve provenire dal gruppo, dalla società, dal patto di reciproca assistenza nei momenti di pericolo e di allarme sociale.