1. PREMESSA
L'art. 171-ter della legge n. 633 del 1941 ha subìto nel tempo
numerose ed importanti modifiche. Lo scopo del presente studio è
quello di analizzare, in modo schematico, l'effetto che le predette
modifiche hanno avuto sul testo dell'articolo in commento e le principali
problematiche legate all'interpretazione delle sue diverse formulazioni.
Si procederà, quindi, ad una suddivisione cronologica degli argomenti,
analizzando gli stessi attraverso le riforme che nel tempo sono state
realizzate e dedicando contestualmente, nelle note, ampio spazio alle
problematiche più interessanti che la giurisprudenza della Corte
di Cassazione ha dovuto affrontare.
2.LA DISCIPLINA DELL'ART. 171-TER DAL 1994
AL 2000.
L'articolo 171-ter è stato inserito nel corpo della legge n.
633 del 1941 sulla protezione del diritto d'autore e di altri diritti
connessi al suo esercizio dall'art. 17, comma 1, del D. Lgs. del 16/11/1994,
n. 685, in attuazione della Direttiva 92/100/CEE concernente il diritto
di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto
d'autore in materia di proprietà intellettuale così come
previsto dalla legge delega del 22/02/1994, n. 146 (legge comunitaria
1993). Con questo intervento il legislatore ha voluto aggiornare le
norme relative alla duplicazione e riproduzione delle opere tutelate
dal diritto d'autore che più di altre apparivano coinvolte nella
lotta contro un'attività criminale in frenetica espansione. Il
D.Lgs. n. 685 del 1994, inoltre, ha riorganizzato [1] l'intero settore
riaffermando, in materia di tutela del diritto d'autore, la centralità
della legge n. 633 del 1941 [2] .
L'entrata in vigore delle nuove fattispecie penali, però, ha
prodotto sin dalle prime decisioni giurisprudenziali numerosi problemi
interpretativi [3]. Originariamente l'articolo, costituito da tre commi,
prevedeva tre ipotesi di reato, un'aggravante ed una pena accessoria.
Le ipotesi di reato contenute nel primo comma - tutte punite con la
reclusione da tre mesi a tre anni e con la multa da lire cinquecentomila
a lire sei milioni - sanzionavano il comportamento di chi: a) "abusivamente
duplica o riproduce a fini di lucro, con qualsiasi procedimento, opere
destinate al circuito cinematografico o televisivo, dischi, nastri o
supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o
videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini
in movimento"; b) "pur non avendo concorso alla duplicazione
o riproduzione, pone in commercio, concede in noleggio o comunque in
uso a qualunque titolo a fine di lucro, detiene per gli usi anzidetti,
introduce a fini di lucro nel territorio dello Stato, proietta in pubblico
o trasmette per il mezzo della televisione le duplicazioni o riproduzioni
abusive di cui alla lettera"; c) "vende o noleggia videocassette,
musicassette od altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di
opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento,
non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori
(S.I.A.E.) ai sensi della presente legge e del regolamento di esecuzione
[4]".
Per quanto riguarda la citata aggravante, il secondo comma della prima
formulazione dell'art. 171-ter così disponeva: "la pena
non è inferiore nel minimo a sei mesi e la multa a lire un milione
se il fatto è di rilevante gravità"; infine, il terzo
comma, prescriveva che l'eventuale condanna per uno dei predetti reati
comportava la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani
ed in uno o più periodici specializzati. Successivamente, attraverso
l'emanazione del D. Lgs. n. 204 del 15 marzo 1996 (Modificazioni ed
integrazioni al decreto legislativo 16 novembre 1994, n. 685, in materia
di diritto di noleggio ed altri diritti connessi al diritto d'autore)
venne inserito nel corpo dell'art. 171-ter il comma 3 bis: "Gli
importi derivanti dall'applicazione delle sanzioni pecuniarie previste
dai commi 1 e 2 sono versati all'Ente nazionale di previdenza e assistenza
per i pittori e scultori, musicisti, scrittori e autori drammatici".
Per concludere l'esame di questi primi interventi normativi sull'art.
171-ter appare opportuno esaminare l'opinione espressa dalla Corte di
Cassazione nel 1997 in merito alla possibile applicazione dell'art.
171-ter come strumento di tutela del software. La Suprema Corte, giudicando
sull'applicabilità della norma in esame alla duplicazione abusiva
di programmi applicativi del computer, non ha ritenuto la stessa "adattabile"
poiché l'estensione della disciplina avrebbe determinato una
chiara violazione del fondamentale principio del divieto di analogia
in materia penale [5].
3. LA LEGGE N. 248 DEL 2000.
Il 18 agosto dell'anno 2000 il legislatore ha deciso di mutare profondamente
l'assetto normativo posto a tutela del diritto d'autore e dei diritti
connessi al suo esercizio [6] avvertendo l'esigenza di ricostituire
un nuovo equilibrio tra i diritti dell'autore e gli interessi dei fruitori
del prodotto "d'autore". La legge n. 248 del 2000, così
come il D. Lgs. n. 685 del 1994, ha inteso perseguire l'obiettivo di
"...riaffermare il valore centrale della legge n. 633 del 1941,
aggiornando il corpo normativo originario attraverso l'interpolazione,
senza alterarne la struttura. Il ricorso alla tecnica dell'interpolazione
mostra chiaramente la volontà di considerare le nuove previsioni
penale quale parte integrante della legge fondamentale sul diritto d'autore"
[7]. Inoltre, la necessità di far fronte al dilagante fenomeno
della pirateria c.d. informatica e la scelta, privata ed imprenditoriale,
di diffondere sempre con maggiore intensità beni tutelati dal
diritto d'autore tramite Internet, rese non più procrastinabile
l'assunzione di nuove e più efficaci strategie operative. La
scelta del legislatore italiano fu quella di utilizzare i delicati strumenti
del diritto penale per arginare un fenomeno che viste le dimensioni
e la trasversale diffusione sociale, probabilmente avrebbe richiesto,
almeno per le espressioni meno gravi, la ricerca di una soluzione su
un terreno diverso e più congeniale, come ad esempio il mercato
con la sua rigida regola "della domanda e dell'offerta".
La legge n. 248 del 2000 contiene ben sei articoli dedicati ad introdurre
nuove fattispecie penali a tutela del diritto d'autore. In particolare
l'articolo 14 sostituisce integralmente l'art. 171-ter.
Il nuovo articolo è costituito da 5 commi: i primi due contengono
le diverse ipotesi di reato, il terzo prevede una diminuzione per i
casi in cui il fatto è di particolare tenuità [8]; il
quarto comma dispone che la condanna per uno dei reati previsti nel
primo comma [9] comporti l'applicazione delle pene di cui agli artt.
30 (Interdizione da una professione o da un'arte) e 32-bis c.p. (Interdizione
temporanea degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese),
la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani specializzati
a diffusione nazionale e "la sospensione per un periodo di un anno
della concessione o autorizzazione di diffusione radiotelevisiva per
l'esercizio dell'attività produttiva o commerciale"; infine,
il quinto comma, ricalcando il contenuto dell'originario comma 3 bis
introdotto dal D. Lgs. n. 204 del 1996, dispone che gli importi derivanti
dall'applicazione delle sanzioni pecuniarie delle ipotesi di reato di
cui al 1 e 2 comma siano versati all'Ente nazionale di previdenza e
assistenza per i pittori e scultori, musicisti, scrittori e autori drammatici.
A sua volta, il primo comma è suddiviso in 6 lettere, ognuna
delle quali prevede una specifica ipotesi di reato. Le diverse fattispecie,
tuttavia, sono legate da alcuni elementi comuni: 1) il fine di lucro
che teleologicamente deve caratterizzare l'agire del soggetto attivo;
2) l'esclusione esplicita della rilevanza penale di tutte quelle ipotesi
che, sebbene perfezionino i diversi elementi della fattispecie penale
descritta nel suddetto comma, vengono commesse per uso personale; 3)
la pena prevista per i suddetti reati. Le prime due ipotesi, lett. a)
e b), sono frutto di uno sdoppiamento della lett. a) della precedente
formulazione dell'art. 171-ter. In entrambe: 1) vi è la presenza
dell'avverbio "abusivamente" che riesce a caratterizzare,
in modo deciso, le diverse condotte; 2) le condotte penalmente sanzionate
sono riconducibili all'azione di chi duplica, riproduce, trasmette o
diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento[10]. Diversi, invece,
sono gli oggetti della tutela: la prima ipotesi di reato contenuta nella
lett. a) del primo comma dell'art. 171-ter è diretta a tutelare
le opere dell'ingegno destinate "al circuito televisivo, cinematografico,
della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero
ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali,
cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in
movimento"; la seconda ipotesi contenuta nella lett. b) è
diretta a tutelare le "opere o parti di opere letterarie, drammatiche,
scientifiche o didattiche, musicali o drammatico-musicali, ovvero multimediali,
anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati".
Proseguendo nell'esame dell'articolato, l'ipotesi contenuta alla lett.
c) del primo comma dell'art. 171-ter sanziona penalmente chi pur non
avendo concorso all'attività di duplicazione o riproduzione indicate
alle lett. a) e b) tuttavia introduce le suddette duplicazioni o riproduzioni
abusive nel territorio dello Stato oppure le detiene per la vendita
o la distribuzione, le distribuisce, le pone in commercio, le concede
in noleggio o comunque le cede a qualsiasi titolo, le proietta in pubblico,
le trasmette a mezzo della televisione con qualsiasi procedimento, le
trasmette a mezzo della radio o, infine, le fa ascoltare in pubblico
[11]. Il legislatore con quest'ultima norma ha inteso colpire, in modo
specifico, ogni singolo momento del circuito imprenditoriale che si
sviluppa nelle fasi successive alla realizzazione del prodotto illecito.
In altre parole, la norma tende a colpire le varie anime di quella economia
che si fonda sulla circolazione di beni e servizi "pirata"
e che si è andata nel tempo formandosi e specializzandosi. Di
particolare complessità è la descrizione del reato contenuta
alla lett. d) del primo comma dell'art. 171-ter [12]. In primo luogo,
la norma è diretta a punire una serie di comportamenti, di natura
commerciale, su determinati beni in violazione delle norme sull'apposizione
del contrassegno della Società italiana degli autori ed editori
(SIAE). In particolare è punito chiunque "detiene per la
vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede
a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio
o della televisione con qualsiasi procedimento, videocassette, musicassette,
qualsiasi supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali,
cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento,
od altro supporto per il quale è prescritta, ai sensi della presente
legge, l'apposizione di contrassegno da parte della Società italiana
degli autori ed editori (SIAE), privi del contrassegno medesimo o dotati
di contrassegno contraffatto o alterato". La lett. d), infine,
si chiude predisponendo una meccanismo di "tutela avanzata"
[13] teso a punire il comportamento di chi "produce, utilizza,
importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia
o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, a decodificare o
a rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei diritti
connessi".
Le successive due ipotesi del primo comma dell'art. 171-ter hanno in
comune di occuparsi in modo specifico del settore televisivo contribuendo
a creare e rinforzare il sistema normativo posto a tutela di un settore
che si è rivelato strategico per l'intera economica nazionale.
L'ipotesi contenuta nella lett. e) è tesa a punire chi in assenza
di uno specifico accordo con il distributore, "ritrasmette o diffonde
con qualsiasi mezzo un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati
o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso
condizionato" [14]. In altre parole, la norma sanziona tutti quei
comportamenti che possono arrecare un danno alle aziende fornitrici
di un servizio televisivo criptato [15], attraverso la diffusione o
la ritrasmissione del servizio, in mancanza di un accordo specifico.
Per rendersi conto dell'entità della posta in gioco è
sufficiente pensare alla dimensione economica dei diritti legati alle
partite di calcio e alla loro trasmissione tramite la c.d. tv a pagamento.
La successiva ipotesi contenuta nella lett. f) è rivolta a punire
tutte quelle attività prodromiche all'utilizzazione illecita
di un servizio criptato; la norma sanziona, infatti, il comportamento
di chi: "introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita
o la distribuzione, distribuisce, vende, concede in noleggio, cede a
qualsiasi titolo, promuove commercialmente, installa dispositivi o elementi
di decodificazione speciale che consentono l'accesso ad un servizio
criptato senza il pagamento del canone dovuto".
L'analisi dell'art. 171-ter procede ora con l'esame del secondo comma,
anch'esso come il primo suddiviso in più lettere.
Le pena prevista per le diverse ipotesi è la reclusione da uno
a quattro anni e la multa da cinque a trenta milioni di lire. Nella
nuova formulazione, a differenza delle precedente versione dell'art.
171-ter, le ipotesi aggravate sono suddivise in tre distinte disposizioni
tese a punire chi: "a) riproduce, duplica, trasmette o diffonde
abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi
titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere
tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi; b) esercitando
in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione,
vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto
d'autore e da diritti connessi, si rende colpevole dei fatti previsti
dal comma 1; c) promuove o organizza le attività illecite di
cui al comma 1".
4. Il D. Lgs. N. 68 DEL 2003.
Con il recente D.Lgs. n. 68 del 2003 il legislatore ha modificato nuovamente
alcuni aspetti della legge n. 633 del 1941 dando attuazione alla Direttiva
2001/29/CE sulla armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore
e dei diritti connessi nella società dell'informazione [16].
La Direttiva ha guidato, in modo deciso, la penna del legislatore italiano
che con il suddetto intervento normativo ha inteso attuare i principi
fissati nei "considerando" n. 5 e n. 9 [17], la cui lettura
offre un'interessante e privilegiata chiave interpretativa della riforma
in esame. Le nuove norme, tuttavia, non hanno sconvolto l'impianto delle
sanzioni penali creato dalla legge n. 248 del 2000, viceversa appaiono
orientate ad adeguare gli stessi strumenti alla nuove realtà
normative e tecnologiche che nel frattempo sono andate tumultuosamente
formandosi. L'articolo del predetto D. Lgs. che rileva maggiormente
ai fini della presente trattazione è il 26. Con quest'ultimo
viene modificato, ancora una volta, l'art. 171-ter della legge n. 633
del 1941. L'intervento si può sinteticamente ridurre ad una modifica
del primo comma attraverso una nuova formulazione della lettera d) e
l'aggiunta delle lettere f-bis) e h). Prima di procedere all'esame della
riforma si ricorda, inoltre, che tutte le ipotesi di reato previste
dal primo comma dell'art. 171-ter hanno in comune il fatto di sanzionare,
con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a
trenta milioni di lire le condotte indicate solo se il fatto è
commesso per uso non personale e a fini di lucro. Per quanto riguarda
la lett. d) del primo comma, quest'ultima è sostituita da una
disposizione che prescrive la punizione di chi: "...d) detiene
per la vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia,
cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della
radio o della televisione con qualsiasi procedimento, videocassette,
musicassette, qualsiasi supporto contenente fonogrammi o videogrammi
di opere musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini
in movimento, od altro supporto per il quale è prescritta, ai
sensi della presente legge, l'apposizione di contrassegno da parte della
Società italiana degli autori ed editori (SIAE), privi del contrassegno
medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o alterato". Come
si può evincere da una rapida lettura della stessa disposizione
prima della riforma, la novità consiste nell'aver soppresso l'ultima
parte della lettera d) dedicata a sanzionare la produzione, utilizzazione,
importazione, detenzione per la vendita... di quei sistemi atti ad eludere,
a decodificare o a rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore
o dei diritti connessi.
Per quanto riguarda l'aggiunta della lettera f-bis), il legislatore
con essa intende punire la condotta di chi: "fabbrica, importa,
distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza
per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature,
prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente
finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche
di cui all'articolo 102-quater [18] ovvero siano principalmente progettati,
prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile
o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche
sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione
delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari
dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni,
ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorità
amministrativa o giurisdizionale".
L'ultima modifica apportata al corpo delle sanzioni penali della legge
sul diritto d'autore è quella contenuta nella nuova lett. h)
con cui il legislatore decide di sanzionare chi "abusivamente rimuove
o altera le informazioni elettroniche di cui all'articolo 102-quinquies,
ovvero distribuisce, importa a fini di distribuzione, diffonde per radio
o per televisione, comunica o mette a disposizione del pubblico opere
o altri materiali protetti dai quali siano state rimosse o alterate
le informazioni elettroniche stesse".
Le due ultime lettere sono state inserite dall'art. 23, comma 1, del
D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, che ha contemporaneamente dato vita all'intero
Titolo II ter (Misure tecnologiche di protezione. Informazioni sul regime
dei diritti). Il predetto art. 23, a sua volta, trae origine dai trattati
WIPO (World Intellectual Property Organization) adottati il 20 dicembre
1996. Il legislatore decide così di riconoscere e tutelare giuridicamente,
con l'introduzione delle norme appena citate, quei particolari meccanismi
tecnologici che si concretizzano in veri e propri "antifurti digitali".
Lo scopo, ancora una volta, appare quello di colpire l'intera catena
economica e commerciale che si è nel tempo creata attorno alla
abusiva rimozione di tutti quei meccanismi di "autotutela"
che gli Autori e le varie software-house hanno posto in essere per limitare
il fenomeno della "pirateria informatica".
Il legislatore, per concludere, con la riforma in esame tenta di fornire
alla macchina della giustizia italiana gli strumenti giuridici idonei
a perseguire non solo il mercato dei prodotti "pirata" in
cui siano state rimosse o alterate i meccanismi di tutela ma anche il
mercato, altrettanto florido, di tutti quei meccanismi (beni e servizi)
atti ad eludere le predette misure tecnologiche di protezione.
_______
NOTE
[1] Per la Corte di Cassazione, sez. III pen.,
sentenza 31/1/1996 (29/11/1995), n. 1027 la presunta depenalizzazione,
operata dal nuovo art. 171-ter della legge sul diritto d'autore, delle
fattispecie penali sanzionanti la vendita di opere musicali abusivamente
riprodotte previste nell'art. 1 della legge 29/7/1981, n. 406 deve essere
esclusa alla luce delle seguenti motivazioni: "... Con il D. Lgs.
n. 685 del 6/11/1994, il legislatore - dando attuazione alla Direttiva
del Consiglio CEE n. 92/100 del 19/11/1992 - ha inteso aggiornare e
risistemare la disciplina riguardante tutta la materia della duplicazione
e riproduzione di opere artistiche, musicali, cinematografiche e televisive,
riconducendola all'originaria e fondamentale legge n. 633/1941 (omissis).
Ne consegue che il legislatore, con l'art. 20 del D. Lgs. n. 685/1994,
ha abrogato gli artt. 1 e 2 della legge n. 406/1981, nonché la
legge n. 400/1985 e, infine, l'art. 2 D. L. n. 9 /1987 convertito nella
legge n. 121/1987, soltanto in quanto ha trasfuso nella legge fondamentale
n. 633/1941 il contenuto delle norme abrogate...". Si è
pronunciata in modo conforme a quest'ultima decisione la Corte di Cassazione,
sez. III pen., nelle sentenze: del 9/2/1996 (12/12/1995), n. 1607; del
24/06/1997 (23/05/1997), n. 2162; del 7/10/1998 (2/7/1998) n.10498 (la
Suprema Corte nella parte finale di questa sentenza fornisce un esaustivo
quadro riepilogativo delle conclusioni che la stessa ha raggiunto sull'argomento).
[2] L'art. 20 del D. Lgs. n. 685 del 1994 al
fine di ricondurre, esplicitamente, la disciplina della materia in esame
all'interno della legge fondamentale sul diritto d'autore, restituendo
ad essa parte della centralità e della rilevanza persa nel tempo,
ha abrogato gli artt. 1 e 2 della legge 29 luglio 1981, n. 406 (Misure
urgenti contro la abusiva duplicazione, riproduzione, importazione,
distribuzione e vendita di prodotti fonografici non autorizzati), la
legge 20 luglio 1985, n. 400 (Norme in materia di abusiva duplicazione,
riproduzione, importazione, distribuzione e vendita, proiezione in pubblico
e trasmissione di opere cinematografiche), e l'art. 2 del D. L. 26 gennaio
1987, n. 9 (Interventi urgenti in materia di distribuzione commerciale
ed ulteriori modifiche alla legge 10 ottobre 1975, n. 517, sulla disciplina
del credito agevolato al commercio), convertito, con modificazioni,
dalla legge 27 marzo 1987, n. 121.
[3] DANIELE MINOTTI, La lotta alla pirateria
nella più recente legislazione in tema di diritto d'autore, in
I Quaderni Di Diritto D'autore.It , Anno I , n. 1, 3 giugno 2002, (URL:
http://www.dirittodautore.it).
[4] Le prime applicazioni giurisprudenziali hanno
prodotto non pochi problemi interpretativi sui quali è stata
chiamata a pronunciarsi, più volte, la Corte di Cassazione. Le
questioni più rilevanti che vennero sollevate furono quelle relative
alla presunta abrogazione delle fattispecie penali introdotte dalle
leggi n. 406 del 1981 e n. 400 del 1981 ad opera del D. Lgs. n. 685
del 1994 (sul punto si rinvia alla nota n. 2) e alla corretta interpretazione
dell'ultima parte della lett. c) del primo comma dell'art. 171-ter.
In merito a quest'ultima questione la Corte di Cassazione, sez. III
pen., del 12/07/1997 (16/05/1997), n. 2090 si è pronunciata affermando
che: "La condotta tipizzata dalla norma in esame - inserita dall'art.
17 D. Lgs 685/1994 nel corpo della L.633/1941- si fonda sul vendere
o noleggiare vari supporti "non contrassegnati dalla Società
italiana degli autori ed editori (SIAE) ai sensi della presente legge
e del regolamento di esecuzione". Il D. Lgs. 685/1994 nulla dispone
in merito alla applicazione dei contrassegni ed il suo regolamento di
esecuzione non è ancora stato emanato (omissis) A parere del
Collegio l'obbligo del contrassegno, introdotto dalla SIAE con la cennata
modalità, non ha tutela penale. La previsione dell'art. 171-ter
è costruita sul modello della integrazione con altra norma; il
legislatore, per individuare gli elementi su cui fondare il disvalore
del fatto e caratterizzarlo rispetto ad altre ipotesi di mero inadempimento,
rinvia ad ulteriori interventi specificatori. Essendo parte della condotta
non pienamente individuata, è indispensabile, per statuire le
concrete modalità di esecuzione dell'obbligo, l'emanazione dell'ulteriore
atto precettivo di cui è individuata la fonte. (Omissis) Pertanto
l'azione di colui che non applica i contrassegni imposti dalla SIAE
non è tipica nel senso che non corrisponde alla peculiare forma
di aggressione del bene tutelato contenuta nel modello legale".
In senso conforme a quest'ultima decisione si pronuncia la Corte di
Cassazione, sez. III pen., con la sentenza del 19/03/1998 (10/02/1998),
n. 3419. Tuttavia, l'originaria linea interpretativa venne subito dopo
abbandonata dalla Corte di Cassazione, sez. III pen., con la sentenza
del 15/06/1998 (28.04.1998) n. 7128; la Suprema Corte, dopo aver evidenziato
un contrasto di giurisprudenza in materia, decide di non aderire all'interpretazione
(condivisa dal ricorrente) che esclude la possibilità di attuazione
pratica del precetto penale contestato poiché riferito a fattispecie
non completamente prevista, formulando le seguenti considerazioni: "
a) Il D. Lgs. n. 685/1994 (come si evince dall'allegata Relazione) ha
inteso riaffermare il valore centrale della legge n. 633 del 1941, tanto
che il legislatore ha operato la scelta di "aggiornare" tale
corpo normativo originario attraverso l'interpolazione, senza alterarne
la struttura ed anzi riassorbendo in esso il contenuto di altri provvedimenti
additivi precedentemente emanati (le leggi n. 406/1981, n. 400/1985,
n. 421/1987). Il ricorso alla tecnica dell'interpolazione (valutato
secondo il canone interpretativo dell'intenzione del legislatore, a
norma dell'art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile)
palesa chiaramente la volontà di inserire le nuove previsioni
penali quale parte integrante della legge fondamentale sul diritto d'autore,
sicché il Regolamento di esecuzione richiamato dall'art. 171-ter
altro non è che quello approvato con il R. D. 18/5/1942, n. 1369,
come deve ovviamente ritenersi per tutte le norme della medesima legge
che fanno riferimento al Regolamento di esecuzione di essa. (omissis)
L'art. 171-ter, 1° comma - lett. c), della legge n. 633/1941, dunque,
attraverso l'integrazione con l'art. 12 del R. D. n. 1369/1942 che specifica
elementi di fatto già in esso contemplati, enuncia un precetto
penale completamente descritto e sufficientemente determinato per cui
deve considerarsi pienamente ed immediatamente applicabile". In
senso conforme a questa seconda interpretazione (divenuta dominante)
si è pronunciata la Corte di Cassazione con le seguenti sentenze:
del 31/7/1998 (16/06/1998), n. 8880; del 23/2/1999 (22/1/1999) n. 2316;
del 22/9/1999 (22/6/1999) n. 10780; del 8/10/1999 (22/9/1999) n. 11525;
del 22/10/1999 (1/10/1999) n. 12112 ed infine, a sez. Unite, con la
sentenza del 8/2/2000 (19/1/2000) n. 2. In quest'ultima le sez. Unite
hanno ribadito, ulteriormente, la corretta interpretazione dell'art.
171-ter attraverso un breve esame della evoluzione legislativa in materia
di diritto d'autore. Di estremo rilievo è il punto in cui la
stessa Corte, alla luce della evoluzione legislativa, conferma la fondatezza
dell'orientamento prevalente già espresso da una cospicua giurisprudenza,
che si riassume nei seguenti punti: "a) il decreto legislativo
685/94 ha avuto una funzione di armonizzazione del regime sanzionatorio
che disciplina la materia; b) il riferimento contenuto nell'art. 173-ter
alla necessità del contrassegno della SIAE "ai sensi della
presente legge e del regolamento" va inteso in relazione alla legge
del 1941 ed al relativo regolamento (anche se gli estremi non vengono
indicati), proprio in considerazione dell'opera di riformulazione e
sistemazione organica delle disposizioni vigenti in precedenza; c) la
fattispecie penale ex art. 171-ter è sufficientemente delineata,
sicché non si pone il problema di una norma in bianco, neppure
parzialmente, da integrare con norme regolamentari nuove; d) nessuna
"abrogatio criminis" si è verificata in quanto il sistema
sanzionatorio preesistente è stato conservato, anzi risulta rafforzato
e chiarificato in forza dell'opera di coordinamento ed integrazione
compiuta (omissis)".
[5] Il caso citato è quello affrontato
dalla Corte di Cassazione, sez. III pen., nella sentenza 8/9/1997 (04/07/1997)
n. 8236 da cui si può estrarre la seguente conclusione: "
La diffusione di sistemi di riproduzione di opere create per il circuito
televisivo e per quello cinematografico, a mezzo di videocassette, ha
imposto la necessità di proteggere - pure sotto il profilo penale
- i diritti d'autore anche in tali campi e, cosi, è intervenuto
il D. Lgs. 16/11/94, n. 685, che ha aggiunto alla L. 22/4/41, n. 633,
lo art. 171-ter (omissis). In tale maniera si è rimasti nel campo
delle riproduzione magnetiche, ampliato alle opere visive, diverso da
quello degli elaboratori elettronici e dei loro prodotti, la cui duplicazione
avviene sulla base di programmi applicativi che siano stati inseriti
nella memoria del computer, vale a dire con procedimento di tipo elettronico,
assolutamente diverso da quello magnetico. Da ciò deriva che
la applicazione, alla riproduzione abusiva o duplicazione di tali programmi,
della disciplina dettata dalle norme prima richiamate, potrebbe avvenire
solo in via di interpretazione estensiva di tipo analogico che, in materia
penale, non è però consentita.".
[6] Per un approfondimento critico della riforma
introdotta dalla legge n. 248 del 2000 si consiglia la lettura degli
interessanti contributi di ANDREA MONTI, reperibili on-line all'indirizzo
http://www.ictlaw.net .
[7] CESARE PARODI - ANDREA CALICE, Responsabilità
penali e Internet, Milano, 2001, 251.
[8] La Corte di Cass., sentenza 8/10/2001 (12/9/2001)
n. 36299 ha dichiarato la configurabilità dell'attenuante comune
prevista dall'art. 62 n. 4 c.p. con riferimento al delitto di cui all'art.
171-ter qualora ricorrano simultaneamente: 1) il lucro di speciale tenuità;
2) la produzione, a detrimento della persona offesa, di un evento dannoso
o di una situazione di pericolo.
[9] CESARE PARODI - ANDREA CALICE, Responsabilità
penali e Internet, op. cit., 258: "La norma prevede, infine, in
caso di condanna per una delle ipotesi di reato del comma 1, una serie
di "conseguenze"; ragioni di ordine logico e sistematico impongono
di ritenere che le stesse debbano essere applicate anche in caso di
condanna per le ipotesi aggravate di cui al comma 2 dell'articolo".
[10] CESARE PARODI - ANDREA CALICE, Responsabilità
penali e Internet, op. cit., 254.
[11] La Corte di Cassazione puntualizza nella
sentenza del 3/12/2001 (19/10/2001) n. 43312 che con l'espressione "vende
o noleggia" il legislatore ha inteso punire tutte quelle condotte
che consistono nel porre in vendita o comunque disponibili per il noleggio
cassette o altri supporti privi di contrassegno, specificando inoltre
che la norma in esame descrive un reato a consumazione anticipata con
esclusione della configurabilità del tentativo.
[12] Non costituisce reato, ai sensi dell'art.
171-ter, primo comma lett. d), la detenzione di videocassette munite
del regolare contrassegno SIAE anche quando, recando la dicitura "abbinamento
editoriale", non siano correlate alla originaria rivista (sul punto
si rinvia alla Corte di Cass., sez. III, sentenza 24/12/2001 n. 45861).
[13] CESARE PARODI - ANDREA CALICE, Responsabilità
penali e Internet, op. cit., 256.
[14] Configura reato ai sensi dell'art. 171-ter
comma 1 lett. e) l'uso di una scheda elettronica che consente di ricevere
dei programmi televisivi a pagamento (la c.d. payTV) in un circolo privato
frequentato da persone, dietro pagamento di una quota, quando il contratto
con la società fornitrice dei predetti programmi prevede solo
un uso degli stessi strettamente personale e non commerciale.
[15] Naturalmente la definizione utilizzata nel
testo serve solo a dare un'idea pratica dello scopo perseguito dalla
norma; quest'ultima per essere valutata nella sua portata complessiva
deve essere letta coordinandola con il contenuto dell'art. 181-octies
della legge n. 633 del 1941 che esplicita il contenuto della definizione
"apparati atti a decodificare una trasmissione ad accesso condizionato".
[16] Per un approfondimento sulla riforma in
oggetto si rinvia agli scritti pubblicati in Guida al Diritto (Il sole24Ore)
del 17 maggio 2003, n. 19, a cura di: DANIELE MINOTTI - ANDREA SIROTTI
GAUDENZI, Un'ampia tutela della proprietà intellettuale rafforza
l'opinione di creatori e interpreti, pag. 43; ID., Il "fonogramma"
aggancia le riproduzioni digitali, pag. 48; ID., Biblioteche: fotocopie
libere per fini personali, pag. 51; GIUSELLA FINOCCHIARO, Banche dati
al sicuro con lo scudo delle protezioni, pag. 55; OBERDAN FORLENZA,
Rimodellato il quadro per i reati e le multe, pag. 58; MARIO BARBUTO,
L'inibitoria ad alta efficacia deterrente, pag. 62, ID., Entra in scena
l'ADR, ma senza norme generali, pag. 66.
[17] E' lo stesso legislatore, nella relazione
governativa al decreto n. 68 del 2003, che indica come punto di riferimento
imprescindibile della ratio dell'intera riforma i considerando n. 5
e 9 della Direttiva 2001/29/CE.
[18] L'art. 102-quater è stato inserito
nel corpo della legge sul diritto d'autore dall'art. 23, comma 1, del
D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, che ha inserito l'intero Titolo II ter
"Misure tecnologiche di protezione. Informazioni sul regime dei
diritti". Per un approfondimento sul tema ed una prima bibliografia
si rinvia a: CRISTIAN ERCOLANO, Diritto d'autore: dalla tutela giuridica
all'autotutela tecnologica delle opere dell'ingegno, in Diritto della
gestione digitale delle informazioni, in Il Nuovo Diritto, n. 4/2003,
24 ss [articolo reperibile on-line all'indirizzo www.autoreonline.net
].